论让与担保以及相关替代制度
论让与担保以及相关替代制度 人类法律文化的长河源远流长,其间孕育了难以尽数的法律制度。作为一 个后起国家,我国在立法中无疑应吸收、借鉴人类法律文化的遗产,但此种吸收与 借鉴应是从本国实际出发的、有选择的,而不应是盲目引进或移植某一制度。本 文拟就我国立法应否引入德、日等国的让与担保制度以及如何设计有关替代制度 问题发表一些粗浅的看法。一、让与担保制度的内容、发展及其性质 广义的让与担保包括买卖式担保及让与式担保[1],泛指债务人或第三人 (以下统称担保设定人)为担保债务的履行而移转一定财产的所有权(包括其他财 产权利,如知识产权、债权)于债权人(担保权人),债务人履行债务后,该财产权利复 归于担保设定人;债务人不履债务时,债权人基于前已取得的财产权利就该财产优 先受偿的担保方式。在让与担保中,多数情况下担保标的物仍由担保设定人通过 从担保权人处租赁、借用的形式占有、利用。狭义的让与担保,仅指让与式担保, 又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保。
买卖式让与担保又称卖与担保、卖渡担保,它是依买卖方式设立的让与担 保,即买受人给付价金,出卖人则移转财产权利,但出卖人保留回赎权,得在一定期 限内向买受人给付受领的或约定的价金而重新取得财产权利。在买卖式让与担保 中,“信用授与人不复留有其所授信用返还请求之债权,惟信用受取人得返还信用 而取回其标的物。”[2]附条件的让与担保又可分为附解除条件的让与担保与附停 止条件的让与担保。前者是指担保设定人以债务的履行为解除条件移转财产权利 与担保权人,当债务依约履行后,该项财产权利复归于担保设定人;后者是以债务 的不履行为停止条件使担保权人获得对特定财产权利的期待权,当债务未依约履 行时,担保权人取得该项财产权利。信托的让与担保是指担保设定人移转财产权 利于担保权人,债务未依约履行,担保权人可就该财产优先受偿;债务履行后,担保 设定人则可请求担保权人向其移转财产权利。
让与担保制度起源于古罗马法上的信托质制度,是物的担保制度的最古老 的形态。[3]古罗马法中的信托质是指一方将标的物所有权移转于债权人,在债务 人清偿债务后,标的物的所有权重新移转于物主;而在债务人不清偿债务时,由债 权人将该标的物出卖抵债,遇有剩余款物则归还物主。[4]在日耳曼法上亦有类似 的制度-所有质制度,该制度与附条件的让与担保相似,指附解除条件或停止条件 让与不动产所有权,以担保债务的履行。[5]信托质、所有质既要移转所有权,又要转移标的物的占有于债权人。随着社会经济的发展,它们自身所固有的缺陷日益 暴露出来。后来信托质、所有质逐渐被不移转财产所有权的质权制度和既不移转 财产权利,也不转移标的物占有的抵押制度所取代。
到了近代,大陆法系一些国家在制定《民法典》或相关立法时未规定动产 抵押制度;而在很多情况下,担保设定人既想利用某项财产实现担保融资的目的, 又需要继续占有、利用该项财产。在成文法未能提供有效方式的情况下,经济生 活中让与担保制度便开始出现、发展。因为让与担保情况下虽移转财产权利,但 多不转移财产的占有,恰能满足担保设定人的需要。正如日木学者柚木馨所指 出:“欲实现能够继续对一般动产的占有利用之担保化,则不得不借助转移所有权 与债权人并从债权人借用担保物之形式的让与担保方法。” 目前,在大陆法系国家中,法国认为让与担保为脱法行为而不承认其有效性。
德国、瑞士、日本及我国台湾地区的《民法典》均未规定让与担保制度,但学说 与判例上却予以承认。此外。德国1934年《租税调整法》与1935年《和议法》中 有承认让与担保的条文。[6]在德国和瑞士,让与担保以动产为标的;而在日本,动产 和不动产均可设定让与担保。[7] 在英美法系国家中,早期英国判例法承认通过转让土地权利而设定的担保 (mortgage),此种担保基本上与大陆法系之让与担保相同。而英国《1925年财产法》 之后确立的让与担保,淡化了权原转移的色彩,演变为租让(Demise)、租赁(Lease) 和财产负担(Charge)相互融合的 从上面的分析不难看出,让与担保实际上是通过附加一定的限制移转某种 财产权利本身来担保债务的履行,它并未创设新的权利。虽然担保权人取得的权 利受到某些限制,但这种限制只存在于担保设定人与担保权人之间,在外部关系上, 担保权人被认为享有完整的权利。典型的担保物权,即抵押权,质权和留置权则不 同,它们是对担保设定人财产权利的限制性权利,属定限物权的一种。因此,笔者认 为让与担保不应归入担保物权,而是物上担物方式的一种。
二、让与担保制度社会功能的再思考 让与担保在一些国家社会生活中出现后,随即引起了理论界的较大争议,而 且一直持续至今。对其持肯定态度者认为,让与担保制度能弥补典型担保物权之 不足,具有如下社会功能:(1)可充分发挥动产担保物的使用效益。许多国家不承认 动产抵押制度,而动产质权又以移转占有为成立条件,对企业担保人而言,则会限制其对担保物的利用,影响企业经营。而让与担保一般只移转担保物的权利于担 保权人,不转移担保物的实际占有,这就弥补了动产质权的弊端。(2)让与担保标的 物的范围十分广泛。不仅动产,不动产和其他财产权利均可设定让与担保,而且正 在形成的财产和集合财产、浮动财产也可以成为让与担保的标的物。这就为担保 制度的广泛运用提供了可能。(3)让与担保的实现方法非常灵活,既可采用变价受 偿方式,也可采取估价受偿方式,这就克服了典型担保实现方式的呆板,以及因拍 卖受偿而有可能使担保物实际价值大为减损的弊端。[8]还有学者认为,让与担保 制度可极大地降低标的物第三取得人或后位担保权人出现的可能性,从而确保担 保权人的完全优先受偿。