宪法监督的模式选择诠释
宪法监督的模式选择诠释 本文作者：杨贵生 工作单位：中南财经政法大学 一、域外宪法监督机制简介 国外学者一致认为，现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查 的内容，只有依靠“违宪审查”制度，宪法才能变成“圣经宝典”[1]，宪法的价值和 目的才能实现。因此世界各国从本国的社会现实和宪政实践需要出发建立了各自 的宪法监督机制。但一国采用何种类型的宪法监督体制，通常情况下取决于该国 的历史传统、政治体制与法律结构，尤其是取决于该国所实行的政治体制。纵观 各国的监督模式，大概有代表机关监督、司法机关监督和专门机关监督三种主要 类型。从理论上来说，代表机关监督这种机制，是议会至上理论的反映或主权在 民理论的反映，且代表机关具有高度的权威，如其能确实发挥功效，当是最理想 的宪法监督模式。但由代表机关监督宪法实施特别是审查自己所立之法是否合宪 时，无法解决“自己不能做自己案件法官”的自然公正难题。这就不可避免地导致 这样的逻辑结论：代表机关的立法是合宪的，否则它不会制定这种法律；一旦法 律通过，代表机关就不会再去怀疑它的合宪性。同时，代表机关由于其作为非常 设性组织形式的特殊性，并不经常开会，即使开会也是每次会议时间较短，议程 很多，根本无暇顾及宪法监督工作。何况宪法监督是一项政治性、技术性很强的 工作，对代表素质有极高的要求。受这些因素的影响，并且由代表机关监督宪法 实施的实践也表明，这种宪法监督模式几乎都流于形式，实效不大。司法机关监 督这种机制虽然在实践中操作容易，也有利于防止司法审查权多元化所造成的混 乱局面，但是这种模式的宪法监督在政治理论上仍难以成立，有司法权凌驾于立 法权之上的嫌疑。现有司法审查理论难以对司法审查的合法性、合理性以及公正 性进行有效的论证。而且司法机关监督的机制对法官的素质要求也比较高，需要 司法机关具有足够的政治权威。专门机关监督机制有宪法委员会制和宪法法院制 两种形式，这种机制吸取了立法机关宪法监督机制和司法机关宪法监督机制的利 弊得失、经验教训，克服了立法机关宪法监督机制和司法机关宪法监督机制的缺 陷，既能行使抽象审查权，又能受理宪法控诉，兼具了立法机关宪法监督机制和 司法机关宪法监督机制的优点。但是实践证明宪法委员会机制政治色彩大于司法 色彩，是用政治手段解决宪法问题，而不是用司法手段裁决争议；
宪法法院也存 在缺乏有效性、准确性和合理性等缺陷。[2]就目前世界各国宪法监督的宪政实 践而言，其监督模式各有优势和缺陷，它们在各自的国情下对宪法监督都发挥了 良好的、重大的作用。作为既已成型的宪法监督制度，特别是司法审查制度和宪法法院制度，已经在世界各国的宪法监督制度中起到范式的作用。它们纷纷被晚 近的国家所效仿，目前已经成为世界上大多数国家所实行的制度。可见，这些制 度具有极强的开放性、包容性和普适性。[3] 二、我国宪法监督机制的可能模式 当今中国的宪政建设千头万绪，但归根结底，还是在于如何树立宪法权威 和实现宪法价值的问题。而中国在宪法观念上，一直沿用由最高国家权力机关监 督宪法实施的原苏联体制。这种体制的建立和实行是马克思主义国家权和权力观 在国家制度上的体现。这是一种与西方的“三权分立”的政权组建方式和制衡原则， 无论在理念上还是在建制上，都是显然不同的政权组建方式与活动原则，在我国 被称为“议行合一”。其政治理念与政权设计的实质是要实现国家“一切权力归人 民”，由人民真正实现在国家层面上的“当家作主”。因此全国人大和全国人大常 委会这种最高国家权力机关的地位和性质便构成了中国现行宪法监督体制的政 权基础。然而该理念与政体似乎没有考虑到权力本身内部分工的必要性和可能性。
宪法监督虽然属于宪政制度中的一个组成部分，但并非属于宏观上的根本制度， 从某种意义上讲是带有裁判性质的操作制度，只能是专门机关的专门活动。[4] 从理论上来讲，作为最高国家权力机关的全国人大和全国人大常委会是与国家最 高法律地位和最大法律权威的宪法相匹配的，由最高国家权力机关监督宪法的实 施被认为是自然的、合乎逻辑的，并进而认为是最适宜、最理想的。而在现实的 层面上讲，所有的权力（包括宪法监督权）由代表机关行使只能说是理想的要求， 存在于理想的状态中，而现实则与理想存在着反差。[4]实践证明，虽然我国宪 法由全国人大及其常委会行使宪法监督权，有助于加强宪法监督的权威性，但是 全国人大及其常委会并不是专门从事宪法监督的机关，使得宪法监督没有成为一 种专门化和经常化的工作，妨碍了宪法监督制度作用的发挥。同时我国宪法监督 采取事前审查和事后审查相结合的方式，有其优越性。但同时还应看到，现有的 监督体制侧重于对法律、法规的合宪性进行监督，对其他具体行为的合宪性监督 则不够有力；
则重于对国家机关的监督，而忽视了对其他宪法主体的监督。而且 违宪制裁措施的制裁性或惩罚性不够强，使得宪法监督缺乏应有的严肃性和强制 性，降低了宪法监督的权威。[5]这就使得由全国人大及其常委会监督宪法实施 在复杂的社会现实中操作起来就非常困难和不切实际，无法消除社会生活中存在 的违宪事实。为了克服上述缺陷，近几年来我国宪法学界就如何建立我国的宪法 监督体制进行了热烈的讨论，取得了丰硕的理论成果，并形成了基本共识，即必 须“确立具体的宪法监督机构，将宪法监督权的行使落实到具体的宪法监督机构 手中，以改变目前仅笼统地将宪法监督权赋予全国人大及其常委会，而实际上并不能有效地行使的局面”[6]。针对这一迫切需要，学术界在参考国外模式的基础 上，设计出了诸多可能模式，其中有代表性的主要有：
（一）全国人大领导下的专门委员会监督模式 提倡该模式的学者都主张坚持最高权力机关的监督或领导。他们从维护权 力体制和宪法的稳定出发，认为全国人大领导下的宪法监督专门委员会可被授权 来进行违宪审查。这样既符合人大制度的基本原则与体制，也不必对宪法和法律 作修改，更有利于宪法的专门化与经常性，有利于保护宪法的稳定性。根据专门 委员会的地位和性质不同，又可以分为以下几种：第一种，在全国人大之下与全 国人大常委会平行的宪法委员会；
[7]第二种，在全国人大之下设立专门委员会 性质的宪法委员会；
[8]第三种，在全国人大常委会之下设立工作委员会性质的 宪法监督委员会。[9]这一方案提出后，遭到许多学者的反对。许多学者评价说， 这类方案的设计基于这样的前提：人民代表大会制度的基本原则及体制绝对正确、 不可更改或无论在何种处境下宪法都必须稳定。由于对宪法的系统性缺陷缺乏正 视，对现有制度的虚文性缺乏切肤之痛，既想维持全国人大及其常委会现有的宪 法地位，又想建立一个能够控制人大及其常委会立法权的比较独立的违宪审查机 构，因而这些方案的效果是值得推敲的，不能从根本上解决我国目前模式存在的 问题。首先，就违宪审查制度的理论前提而言，人民的立法主权不是绝对的，而 是应该受制于作为根本法的宪法，以宪法限制立法者的立法权。违宪审查理论的 主导心理是不信任，但我国宪法实质上对体现民主的全国人大给予绝对信任，我 们的立法机关不但实质上有不受宪法限制的权力，而且该权力恰恰来自宪法。因 此，这种宪法委员会，对宪法实施的监督必然是有限和缺乏力度的。其次，就实 际操作而言，根据这类方案的设想，对于在诉讼过程中大量违宪的法律和规章， 只能由最高人民法院提请宪法委员会裁定。所有的违宪争议案件都提到该委员会， 在我们这样的一个大国里是很不现实的。[10] （二）宪法法院模式 持该主张的学者从二战后，宪法法院违宪审查模式在世界各国迅速传播和 移植，违宪审查的专门化和独立化，已成为当代世界宪法监督制度的发展趋势出 发，认为在我国设立宪法监督的专门机构――宪法法院不仅是必要的，也是唯一 行之有效的宪法监督机构。[11]该方案提出后也受到了学者的反对。如有学者认 为，在我国现阶段，设立宪法法院可能还是过于理想化、较为超前的设计方案， 它在我国起码面临三个难题：它从根本上突破了宪政体制，剥夺了《宪法》第62、 67条授予全国人大及其常委会的违宪监督和审查权；
宪法法院只能审理因违宪侵权行为而引起的宪法诉讼案件，这是一种事后的、被动的个案救济途径，而对于 大量有可能违宪的法律和规章缺乏非诉讼的、事先的审查；
所有的违宪争议案都 提到宪法法院，在我们这样一个大国里是否意味着要建立具有相当规模的宪法法 院体系，几十个、抑或是上百个宪法法院分院？[12] （三）普通法院模式 持该主张的学者认为应该由普通法院来实施宪法监督。虽然由普通法院实 施违宪审查，可以具有使宪法的实施置于法院的经常和有效的监督之下，使宪法 争议的解决具有了有效的司法程序的保障，使公民个人的权利遭受侵害时可以给 予有效及时的救济，更有利于公民宪法权利的保障和有效地制约立法机关和行政 机关，保证了权力的分立与制衡等方面的优点，[13]但是该方案提出后，同样也 受到学者们普遍的质疑。首先，从权力运行机制来说，普通法院违宪审查不符合 我国的权力体制。普通法院模式是建立在三权分立原则基础上的，司法机关通过 违宪审查对立法和行政权力进行制约，从而实现权力的制衡。而按照我国现行宪 法规定和人民代表大会制度的基本理论，全国人大及其常委会是国家立法机关， 全国人大又是国家最高权力机关；
而人民法院只是行使国家审判权的机关，在地 位上从属于国家权力机关。其次，从法院的自身状况上来说，在实行三权分立的 宪政体制里，最高法院在解释和适用法律方面具有超越其他机构的至上性，但在 中国，人民法院普遍缺乏权威性、至上性，不具备象英美法系国家法院那样的超 然地位。再从法律传统来看，普通法院违宪审查与中国法律传统不符。普通法院 违宪审查制产生和主要实行于英美法系国家。这些国家实行的是判例法，遵循先 例约束原则，法院的判决具有法律的效力，被普通法院裁定违宪的法律实际上失 去效力。而在我国的法律结构和传统中，判例不具有法律效力，也不存在先例约 束的原则。综上所述，我国的现实和传统很难适应普通法院的违宪审查制度，即 使采用了，也难以发挥预期作用，还会产生理论上和实践上的问题。
（四）其他模式 近年来有学者主张设立一种最高权力机关和最高人民法院审查庭并行的 复合审查模式。持该主张的学者从我国国情出发，针对我国违宪审查制度的现状， 建议建立复合审查制，即在全国人大之下设立宪法委员会，在最高人民法院内部 设立违宪审查庭分别行使非诉讼的、事前的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查。
[15]也有学者认为在中国目前条件下，任何一种单一的宪法监督机制都难以有效 地发挥宪法监督的功效，应该按社会发展情况分阶段地设立不同的宪法监督机制。
有人作出了两步走的模式设计：第一步，设立宪政委员会。这个委员会对全国人大以及宪法负责，统一行使原来规定由全国人大享有的改变或撤消其常务委员会 的决定的权限、由全国人大常委会享有的撤消行政法规和地方法规以及进行宪法 解释和立法解释的权限、由最高人民法院享有的在撤销已经生效的法院判决方面 的最终决定权等。第二步，在具备条件和重新立宪的基础上，可以考虑设立宪法 法院。[16]有人提出了建立中国的复合宪法监督制度的三个阶段，第一个阶段是 建立起由立法机关和专门的宪法监督机关（宪法监督委员会）组成复合制的低级 阶段；
第二个阶段是建立由立法机关和相对独立的宪法法院组成复合制的中级阶 段；
第三个阶段，建立起立法机关与专门机关为主体宪法监督模式的高级阶段。
[2]242-302另有学者建议设立在全国人民代表大会领导下的宪法监督委员会，协 助全国人大监督宪法的实施。宪法监督委员会的名称可以不变，但其性质、任务、 职权范围可以因时而变，循序渐进，逐步加强。可以考虑分三步走：第一步，参 照罗马尼亚宪法的有关规定如宪法监督委员会只有建议权；
第二步，参照苏联宪 法监督委员会的模式，宪法监督委员会在某些方面有决定权，另一些方面只有建 议权；
第三步，参照各国宪法法院的模式，宪法监督委员会除有建议权外，还可 受理有关宪法的诉讼案件。[17] 三、我国宪法监督机制可能模式的选择 人类政治文明演进史表明，任何一个成熟的法治国家的形成，都不可能纯 粹来自于事先的理性设计，而主要脱胎于一个民族、一个社会点点滴滴的经验累 积。[18]“最优美的制度不是创造而是进化的。”[19]宪法是人类为了克服不确定 性、追求秩序而要求规则体系和谐的产物，也是为了配置权力、反对滥权而期求 制度生成的结果。宪法发展是各种社会力量交互作用的结果。[20]“成功的宪政运 动必须在自由、民主以及法治之间维持一种适当的均衡，必须形成制度性妥协的 机制。”[21]因此任何一种法律制度的设计并不是追求最佳的状态，作为各种社会 力量妥协的产物，其目的主要是为了防止最恶状态的出现。如果一种社会制度想 要确实发挥功效，它必须根植于它所实施的环境。中国的制度设计，离不开中国 社会的现实基础和历史传统。理论上良好的制度如果没有现实而稳定的社会基础， 是不可能发挥实际效用的。所以，从理想出发设计一种理性制度固然需要，但目 前更为迫切的是从现实的经济、政治制度中发现宪政的因子和促进这些因子成长 的现实力量。一种制度的确立并不是随心所欲任意选择的，必然存在着“路径依 赖”①。因此仅凭立宪设计和正式的法律规定并不足以保障某种制度功能的实现， 更重要的是各种社会性因素相互作用的合力以及作为其结果的基本共识。从中国 国情和三十年来改革的实践来看，通过演进而不是自命完美的理性设计才常常能 够找到最好的制度。演进式的制度变迁是假定每个人、每个组织的信息和知识存量都是极其有限的，不可能预先设计终极制度的模型，通常只有能力先达到“局 部最优”，然后再采取需求累增与阶段性突破的方式，逐步推动制度升级并向终 极制度靠拢。[19]10这对于宪法监督制度也是如此。针对我国宪法监督机制存在 的问题，采取专门机关的宪法监督势在必行，但它采用什么模式却应慎重思量， 既要考虑它的有效性，又要符合人民代表大会制度，还要照顾到宪政体制改革的 难度和我国社会文化传统。就我国目前的情形，可以从违宪的两种基本形态，即 立法违宪和一般行为违宪出发，分别构建立法违宪监督制度和行为违宪监督制度， 然后建立二者的整合机制，从而形成我国的宪法监督制度。我国宪法规定的宪法 监督制度基本上是一种立法违宪监督制度。[5]78《立法法》的有关规定已使立 法违宪监督制度有了相应的完善，特别是有关程序方面的规定尤其有意义。因此 我国的立法违宪监督制度在监督主体、监督对象、监督方式、监督程序、违宪责 任等方面已初具规模。至于行为违宪监督制度，由于行为违宪争议涉及的是宪法 主体的具体行为是否违宪以及违宪如何救济的问题，本可以通过宪法的司法适用 由审判机关来加以解决的，但由于诸多历史原因的影响，我国宪法权利只能通过 普通立法进行解释和保障，并没有在最高法层面得以实践。这样就使得公民个人 既不能直接援用基本权利规范提起诉讼，司法机关也不能把基本权利规范作为裁 判的唯一依据。而且由于宪法缺少对国家权力的否定性规定，法律对侵害的防范 重点是防范一般社会团体和个人的侵权行为，而对国家权力机关侵权行为的防范 规定得不够，从而造成了我国社会各式各样的违宪侵权行为大量存在，这些违宪 侵权现象既有来自一般社会成员等私权利主体对公民宪法权利的侵害，更主要的 是来自国家权力机关及工作人员等公权力对公民宪法权利的侵害。鉴于我国现行 的司法救济模式主要用于防止一般社会成员等私权利主体的权利侵害行为，而不 包括权力机关的侵害行为，这种模式使公共权力在实际运行中难以受到有效的监 督和制约，也使受到侵害的权利在实践中也难以得到有效的救济和保障。因此， 完善我国的宪法监督制度的关键，是要尽快建立行为违宪监督制度，并建立打通 行为违宪监督制度与立法监督制度的机制。而建立行为违宪监督制度，应与宪法 的司法适用制度一并予以考虑，并在实践中逐步完善。因此，吸收其他宪法监督 机制的长处，设立专门的宪法监督机关，建立一元多轨的宪法监督体制。是当前 我国较为可行的选择。在这个宪法监督体制下，全国人大及其常委会仍然是宪法 监督的最高权力机关，同时另设一个隶属于全国人大常委会领导的宪法监督委员 会专门从事宪法监督工作，此外授予人民法院通过诉讼程序审理一些具体的宪法 纠纷案件，从而形成一种多种途径、多种方式的宪法监督体系。②在此体系中， 另设一个隶属于全国人大常委会领导的宪法监督委员会专门从事宪法监督工作， 其实质就是把宪法监督权分为最终决定权和强制性建议权，分别由立法（权力）机关行使最终决定权和独立专门机关（宪法监督委员会）行使强制性建议权[22]。
宪法监督委员会作为全国人大及其常委会领导下专门从事有关立法违宪争议的 受理、审查和裁决的机构，可以集中精力，按照法定程序，充分发挥其专业精英 人士的能力，依据宪法及自然正义原则，对违宪法律、违宪法规进行裁决；
且全 国人大及其常委会享有督领权，给予宪法监督委员会以充分的自由空间。这样既 保证了该监督机关的相对独立，体现宪法作为法的法律效力，也不失全国人大最 高权力机关的权威性。在此种模式中，宪法监督委员会与全国人大及其常委会的 权力来源具有统一性，它们在地位上虽存在差异，有高低之分，在权力行使性质 上虽有不同，但二者都没有超越宪法的特权，都是遵守宪法的主体，都是护宪的 主体，都以宪法作为其联系的纽带，体现了宪法监督委员会与全国人大及其常委 会是共存的关系。[23]而且全国人大及其常委会有权监督和制约宪法监督委员会， 无论是宪法监督委员会的组成人员的任命，还是宪法监督委员会的具体工作，都 要接受全国人大及其常委会的监督和制约。同时对宪法监督委员法律违宪的裁决， 如果全国人大及其常委会不同意该裁决，可以全体代表2/3以上多数通过决议， 推翻宪法监督委员会做出的裁决，对全国人大及其常委会否决宪法监督委员会的 裁决而再次通过的法律，宪法监督委员会不得对其再次进行违宪审查。由此可见， 宪法监督委员会与全国人大及其常委会二者之间，全国人大及其常委会起最终的 决定作用。但是，为了保证宪法监督委员会地位的独立性和强制性建议权的有效 性，凡被宪法监督委员裁决违宪的法律，如全国人大及其常委会没有通过法定程 序否决宪法监督委员会的裁决则自动生效。这样宪法监督委员会也能够对全国人 大及其常委会的立法进行监督和制约，体现了宪法监督委员会与全国人大及其常 委会二者之间存在着互相监督和制约的关系。上述两个方面的相互作用进而也体 现了宪法监督委员会与全国人大及其常委会的辩证统一关系。这样的设计维护权 力既保持体制和宪法的稳定，又满足了民主集中制和宪法监督机构专门化的需要。
同时，建立宪法诉讼制度，允许公民依法控告违反宪法侵犯公民基本权利的行为。
一般认为，中国宪法不可以进入法院的具体诉讼，主要是基于最高人民法院曾经 对此所作的司法解释。仔细分析最高人民法院曾作的两个批复，并没有决然排除 宪法的司法适用。如1955年7月30日最高人民法院研字第11298号批复规定“在刑 事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”，只是说在刑事判决中不宜引用宪法 作为论罪科刑的依据，并没有说在民事、经济和行政判决中不可以引用宪法；
同 时，在刑事诉讼活动中“不宜”引用宪法，也没有完全排除引用宪法的可能性。[31] 再如最高人民法院1986年10月28日“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文 件的批复”，该批复只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，也没有完 全排除引用宪法的可能性。[25]再者，“1955年批复”是针对1954年宪法而言的，早已不适应现行宪法的情况，而且在此后的几部宪法中，也从来没有条款显示它 本身不可以进入诉讼。[24]相反，现行宪法在本身的效力和实施方面却有着更充 分和更直接的规定。首先，我国宪法明确肯定了其法律性及效力的最高性。现行 宪法序言庄严宣告：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规 定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高法律效力。”我国 宪法法律性及效力最高性的确立为其进入司法领域提供了理论前提。其次，我国 宪法内在要求人民法院适用宪法。现行宪法序言还规定：“全国各族人民、一切 国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为 根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法于此明 确要求一切国家机关“必须以宪法为根本的活动准则”并且负有“保证宪法实施的 职责”，作为行使国家审判权力、维护社会主义法制尊严的人民法院，若在审判 活动中将宪法排除在适用依据之外，或在相关规范性文件明显与宪法相冲突时仍 然以之为判案依据，显然有悖宪法的明确要求。[33]第三，宪法第126条规定的“人 民法院依照法律独立行使审判权”并不意味着宪法被明确排除在司法适用之外。
这里的“法律”应是宪法文本中的广义法律，即包括宪法在内。若从狭义理解这里 的“法律”，显然同样也排除了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的适 用，这无疑是荒谬的。[26]第四，现行宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法 规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第5条第4款规定：“一切国家机关和武装 力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”这就要 求作为国家机关的各级人民法院在适用法律时也必须以宪法为根本的活动准则， 理应根据宪法的基本精神来理解、解释和适用法律，必须符合宪法的基本精神， 不得与宪法的基本精神相抵触。[27]且在具体的司法审判实践中，有许多地方法 院开始积极大胆地援引宪法作为审判案件的法律依据，并且呈现出多样化和复杂 化趋势。[28]在这些案件中，宪法开始成为地方法院裁判争议的依据，表明我国 已存在宪法司法适用的现象，并积累了一定的经验。因此可以通过对宪法相关规 定，如第126条规定的“法律”进行宪法解释，使之成为包括宪法在内的广义理解， 明确宪法权利条款的直接效力。授权人民法院在审理涉及公民宪法权利纠纷的案 件时，在穷尽其他法律救济手段后，仍不能使公民被侵犯的权益得到恢复，可以 适用宪法，应当将宪法基本权利作为法院审判案件的法律依据。如果审判机关在 适用宪法和法律、法规的过程中发现有关法律法规违反宪法，可以按《立法法》 的规定使之进入立法违宪监督程序，通过立法违宪监督体制进行审查。待宪法监 督机关作出相关处理后，再恢复诉讼。这样就建立起了行为违宪监督制度与立法 违宪监督制度之间的联系，待时机成熟后，则可以通过修改《立法法》的相关规 定来建立打通行为违宪监督制度与立法违宪监督制度的机制。