行政司法的宪政意义诠释
行政司法的宪政意义诠释 本文作者：何国强 李栋 工作单位：广东警官学院 一、有利于司法的相对独立与权力的“作茧自缚” 孟德斯鸠曾言:“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经 验。有权利的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”⑤当权力主体与权 力对象在力量对比上出现巨大不平衡时，统治者就会通过行政权的行使控制社会， 这是因为，“作为国家权力之一的行政权力同样具有国家权力的本性DD天生具有 侵犯性。”⑥因此，按照正常的统治逻辑，通过行政权以“命令DD服从”的方式控 制社会将是任何统治者理想的首选方式。与之相应，国家的其他权力将从属于行 政权之下，成为执行行政命令的一种工具。例如，在中世纪欧陆的法国，由于封 建制的影响，各个小诸侯国的权力是通过侵夺、武力以及战争得来的，他们治理 社会的方式就是赤裸裸的暴力，司法在他们眼中就是其权力高压下的工具。⑦然 而，英格兰多元权力结构下的社会控制方式使得司法有了独立的可能。行政权以 及行政机构的滞后发展，使得国王不得不选择司法这样一种有限、内敛的方式作 为替代。从理论上讲，司法的有限性意味着它作用于权力结构中任何一方的强度 是有限的。它只是人们解决纠纷的平台，不具有立法权与行政权那种主动推行某 种特定价值的功能，只能通过对具体案件的判断来行使其全部的权力，为当事人 双方提供对等的机会。此外，司法的内敛性意味着，它在一定程度上能够抑制着 权力的扩张。因为，就权力的主要分工而言，立法权在于通过立法积极主动的地 推行某种法律价值，使之法典化、模式化和权威化;行政权则是通过直接的“命令 DD服从”式的行政行为来实施立法者所推行的这种法律价值，促使其由观念层面 转化为现实层面;而司法权则是通过对推行和实施法律的过程中所产生纠纷的处 理来维护这种法律价值。从立法到行政再到司法的过程，就是一个从创设价值到 推行价值，再到寻求价值救济的完整过程，而在这一过程中，司法权毫无疑问属 于最后一个环节，对整个社会秩序的稳定来说，事实上充当着“防洪堤”作用。因 此，它不具有立法权和行政权那样“主动出击”的地位，仅仅处于一种“被动防守” 的位置，以一种事后裁断和救济的方式，来完成维护社会秩序的使命。英格兰的 统治者正是通过行政司法化的方式为司法提供了一个制度化的平台，国王需要通 过司法去实现自己控制社会的目的，所以英格兰统一的司法体系，从开始的总巡 回审到后来的三大王室法院的建立再到最后特别委任巡回审的建立，无不体现着 国王的迫切要求。但是，国王权力支持下的司法并不是国王施展其个人恣意行为 的工具，因为他选择司法作为控制社会手段本身就意味着他没有足够的力量进行专制统治。既然国王选择司法作为国家控制的手段，那么，他就必须承受司法有 限性、内敛性的内在特征限制，以一种被动、消极的姿态出现在社会面前。早期 英格兰司法在实际中的运作过程，在一定程度上限制了国王个人专制权力的行使， 客观上对国王的统治起到了“作茧自缚”的作用。正如卡内冈教授描述的那样:“统 一化与专业化一道也带来了自己的问题。通过将争讼提交一个专业团体解决，国 王就创设了这样一种制度，当依据物种发展的规律，这种制度要发展出它自己的 特点和传统，并准备避开王室的监管。它是作为‘习惯与正义’的守护者来反对‘恣 意与武力’的，哪怕后者来自于国王。”⑧ 二、有利于社会秩序的平稳控制与个体选择权利的尊重 受封建主义以及盎格鲁－撒克逊时期政治传统的影响，征服后的英格兰国 王面对的是一个由封建贵族、教会以及地方公共势力等构成的多元权力格局。他 们的存在构成了国王对社会进行全面控制潜在的制约。由于在很长一段时间内， 英王没有能力攫取大量的财富去组建一支听命于自己的常备军队和地方官僚队 伍，因而，不能简单地通过行政力量削弱多元权力格局的制约，实现对整个王国 的行政化控制。然而，国王对于其他权力主体的控制却通过控制司法管辖权的方 式实现了。首先，在对待封建贵族司法管辖权上，英王一开始就不是完全按照纯 粹的封建管辖原则对王国进行治理。虽然与欧陆国家一样英格兰也被划分为大大 小小的封建领地，相应地，地方主要的事务由封建领主管辖着，但是，英王借助 盎格鲁－撒克逊时期就已经存在的郡法院、百户区法院，在众多第一土地保有人 之间以及他们各自的封臣之间，建立了横向联系，要求他们与封建领主法院一起 共同治理王国的地方事务。这一巧妙的司法策略很大程度上限制了彼此割裂的封 建次级体系的形成。这大概是英格兰与欧陆国家在地方设置上最为显著的差别。因为欧陆国家在封建化的过程中，各地方公共设施大都被封建领主法院所取代。
这样共存并列的司法机构设置，在内部冲击并瓦解着封建贵族权力。此外，国王 通过在中央王室法院提供理性的审理方式，以一种“平等竞争”的司法方式使原属 于封建地方司法管辖权范围内的案件，大量地流向国王那里。其次，在对待教会 司法管辖权上，国王通过司法程序的合理化设置以及陪审制度的公信力保障，逐 步将王国中发生的重大教会和教俗争端吸引到王室法院进行解决。例如涉及教会 自由教役地产(alms)的诉讼本应作为教会内部事务由教会法院对其进行管辖，但 是亨利二世通过设立地产性质诉讼令(assizeofutrum)的司法手段，将判断争议土 地性质的程序环节争取到了王室法院一边，要求当地知情人士组成陪审团在巡回 法官面前作出裁判。⑨这样一旦判决土地不属于教会自有地产，那么国王就获得 了案件的管辖权。最后，在对待地方公共司法管辖权上，英王通过1166年及1176年发布了《克拉伦敦诏令》和《北安普顿诏令》，以巡回审的方式限制了地方公 共法院的司法管辖权。此外，国王通过向民众颁发移审令状(writofpone)或误判令 状(writoffalsejudgment)的方式将案件从郡法院转移到王室法院。当然，国王利用 自己是“王国正义之源”的古老传统，通过扩大“国王之诉”的外延，将地方公共法 院刑事案件的管辖权统揽于自己怀中。至此，“在两个多世纪的时间里，国王法 院通过多种途径，逐步削弱、蚕食地方公共法院和封建法院的司法管辖权，最后 终于把全国司法置于自己的直接或间接控制之下。”通过上述的过程，可以明显 感到，国王对于其他权力主体的控制不是通过血雨腥风的斗争，而是运用一些司 法技艺，如设立地产性质诉讼令这样“控制前提”的方式;利用理性审判“平等竞争” 的方式;颁发权利令状、大诏令等“对事不对人”的方式，在潜移默化中达到了控 制其他权力主体的目的。这样的方式防止了各权力主体之间“你死我活”的争斗甚 至战争，杜绝了胜利者在胜利后施行“暴政”、吞噬社会的可能。此外，英王通过 司法而不是行政手段控制社会，带来的一个直接结果就是，司法的控制永远不可 能像行政手段那样，以执行某种特定目的而主动地作用于社会，因为国王所依凭 的司法在本质上是一种被动、消极、中立的权力。因而，国王是否能够取得对于 其他权力主体的胜利或者说社会民众能否拒绝其他权力主体的控制而选择国王， 最主要的原因就是，国王所提供的这种司法是否优良并被他们所接受。其实，这 样就在无形中将整个社会控制方式的选择权交给了普通民众，由他们作为制度选 择的主体在并行的各种权力主体提供的控制方式选项中，选择出最有利于保障其 自由与权利的方式。反过来，国王为了能在这场悄然无声的“战争”中脱颖而出， 就必须考虑到其制度选择的合理性与可接受性。社会个体的选择就在这样的博弈 中得到了尊重。
三、有利于保持地方自治传统与防止国家全面干预 英格兰的行政司法化特征使国王权力的行使不断受到合理性、正当性的检 验。在某种意义上讲，通过行政司法化方式逐步控制英格兰社会的国王代表了统 一大共同体的中央集权力量，而在国王司法控制方式下逐渐丧失其权力的地方领 主、贵族及其公共势力则构成了代表了分散小共同体的地方自治力量。一般来说， 大共同体与小共同体在一个国家里存在一个相互博弈的过程，如果一个国家代表 大共同体的中央集权力量过于强大，中央通过行政权力就可以直接控制或渗透到 地方小共同体的自治力量，进而取代小共同体成为社会的主宰。例如，中国古代 自秦汉以降，作为大共同体的国家就已经开始主宰了整个社会，其影响力甚至直 接到达底层民众个人。这种状态的国家极易形成专制，很难从内部自生自发的形 成宪政主义制度。相反，如果一个国家代表地方自治力量的小共同体能够保持一定的力量，那么就能够在一定程度上避免走向专制的可能，并在很大的程度内维 持整个国家的稳定与安宁，为宪政主义的生成提供良好的环境。具体到英格兰， 行政司法化的控制社会方式使得代表中央大共同体的王权只能以一种相对平和 的方式作用于代表地方自治力量的小共同体，国王所能控制的地方权益仅仅是司 法、治安以及部分财政，地方的很多权益仍然掌握在地方手中。王权对于地方的 影响不是也不可能是全方位的，而仅仅是几个重要方面，并且在程度上也是有所 限制的。这样造成的结果就是:代表大共同体的王权不能直接地作用于社会个体， 王权必须顾忌小共同体的限制力量，从而普通民众避免了和强大国家权力直接的 对抗。因为王权推行社会控制的方式是被动、消极的司法权，而不是仅仅执行其 行政命令的行政权。相反，如果大共同体的膨胀连小共同体的存在都不容，那么 社会民众权利就更无生长余地了。因而，笔者认为，英格兰宪政主义传统中的地 方自治因素之所以存在，原因就在于英格兰司法外部结构中这种行政司法化特征。
王室通过司法方式对于地方的控制，在某种程度上就是保留了上述所提到的地方 自治小共同体的存在。王室对于地方的控制最主要的方式只能是利用郡法庭和巡 回法庭，通过与郡内领主等阶层的协商合作和地方民众信息的获取，共同治理地 方。这种司法控制社会方式一定程度上保持了英格兰地方自治的传统，避免了英 格兰走上其他国家那种由于国家行政权的强大，行政权全面干预社会情形的出现。
因而，与其说国王通过司法对于地方实现的是一种控制，毋宁说国王对于地方事 务是一种参与。这也是为什么许多学者将中世纪英格兰的地方统治称为“半自治” 的缘故。同时，英格兰地方自治传统的维系，日后有力地促成了宪政主义的生成。
“英国的自由，首先植根于其自由的地方政治制度之上。”一方面，地方民众积极 参与地方公共事务的处理，不仅熟悉了各种选举程序与方法，协助了地方官员运 作地方政府，而且更为重要的是，他们在此过程中培养了参政议政的能力与习惯。
普通法学者霍兹沃斯认为:“英国地方政府建立在地方联合体(communities)之上， 而不是建立在主权国家(sovereignstate)的代理人之上，这一点构成了英国地方自 治的独特性;同时，我们后来的代议制议会也在很大程度上源于这种地方自治体 系。”另一方面，英格兰地方自治的存在，在很大程度上限制了中央集权化的倾 向，限制了英国王权向绝对化方向的发展。在中世纪后期，随着民族国家的日渐 形成，中央对地方的控制越来越强，如此时的欧陆就形成了绝对主义王权，而同 时期英国都铎王朝时的王权却具有非常鲜明的有限性，出现“都铎悖论”。其中一 个重要原因就在于，地方自治传统对于专制王权的制约。这一点可以从英国宪政 学者莱昂的论述中得到充分证明:“这种未在欧陆形成的中央与地方政府的关系 是对为什么中世纪英格兰独自发展起成功的宪政政府的一个解释。” 四、行政司法化契合于宪政内在属性的实现由于行政司法化的关键在于以司法的方式进行社会的治理，因此，司法成 为行政司法化的核心要素。司法作为解决社会纠纷的活动从发生学的角度讲，是 与社会相伴相生的，是人类文明的表达方式之一。在产生国家以后，国家为了维 持社会秩序，行使国家权力，增强其统治的合法性依据，必须要借助司法来进行 治理。这样一来，司法就成为国家与社会之间沟通的方式之一，在二者之间架起 了一座桥梁。一个良好的司法制度能够通过一种制度化的途径消除享有一定权力 的组织或国家与社会个体权利之间的紧张关系，使他们通过一种非对抗性的制度 程序进行对话，寻求各种矛盾的解决。它不仅是每个人权利诉求的途径，而且能 够保障每个利益集团的利益，是社会多元利益集团的调节器。因此，一国司法如 何在国家机关的权力判断与社会成员的自由选择之间寻求平衡，是判断其优劣的 关键。同时，宪政主义精髓在于限制国家和政府的权力，保障社会中每个人的基 本自由与权利。宪政不仅意味着要对国家权力进行法律上的限制，而且更意味着 对民权与自由给予充分的保障。由于国家从其产生的那一天起，就具有一种对社 会天然的扩张性，如日本学者猪口孝所说:“在国家形成时期，国家曾致力于确保 从社会筹集的资源，不断试图扩大它对社会的统治力量和渗透力量。”所以，如 何能够既把国家权力控制在一定的范围内，又能确保社会正常、有序的发展，成 为人类历史上长期思考的一个根本性问题，宪政作为一种调整国家与社会之间紧 张关系的方式，就在这样的背景下产生。在上述的理论梳理中，我们发现司法与 宪政在产生的逻辑起点与归宿上是一致的，他们都是在“国家与社会”的大背景下 进入人们的研究视野的。司法存在目的在于，如何能在国家权力判断与社会个体 自由选择之间寻求一种平衡，保持一种必要的张力，使每个人的权利诉求有一个 宣泄、修复、补救的平台，不至于被吞噬于强大的国家权力之中。与之相似的是， 宪政所追求的制度意义在于，如何通过制度和法律去限制与规范国家权力这个 “必要的恶”，进而使国家权力为社会个体的自由与权利服务，使国家权力与社会 个体利益保持一种良性的平衡。因此，在理论上讲，司法与宪政在根本上是共通 的。司法中许多其内在的属性和特点是与宪政相契合的。首先，司法的被动性有 益于保护个体处分权利的自由。申言之，司法权是司法机关对当事人之间的纠纷 作出终局性裁判的权力。司法裁判以享有一定权力的组织或国家强制力为后盾， 当事人对生效的司法判决必须执行，否则享有一定权力的组织或国家将采取强制 措施强制当事人执行，这一过程也被称之为“合法暴力”。为了防止享有一定权力 的组织或国家垄断这种“合法暴力”，进而对社会个体自由与权利进行侵害，就必 须赋予纠纷中的社会个体有选择纠纷解决方式的权利，即社会个体愿意通过司法 裁判解决纠纷时，便向司法机关提起诉讼，当他们不愿意通过司法裁判的方式解 决纠纷时，便可放弃法律赋予他们的诉讼权利，享有一定权力的组织或国家的司法机关不能强迫社会个体行使诉讼的权利，强行或主动地介入社会个体之间的纠 纷。可见，司法的被动性能够保护社会个体自由处分纠纷的权利，防止政府权力 的任意扩张。其次，司法在处理纠纷上的多方参与性，能够在一定程度上保证个 体权利的实现。司法过程中的多方参与，为社会个体在组织或国家权力面前提供 了一个充分对话和交涉的机会，这样可以使最终的裁判结果建立在对案情的全面 和理性分析的基础上，一定程度避免了享有一定权力的组织或国家恣意裁判的发 生。同时，司法运作方式上的多方参与性，使社会个体的意志在形式上得到了尊 重，容易使司法裁判的过程营造出民主化、客观化的氛围，保证了司法机构的中 立性，使个体权利在受到侵害时找到救济的途径。最后，司法在处理纠纷的终极 性能够使由于纠纷而导致的社会失范、失衡状态重新回到规范、均衡的状态。这 是因为宪政对于社会个体自由的保护不是在无政府状态下实现的，它需要为社会 营造出良好的秩序，避免社会不公状态长期存在。此外，司法裁判的终极性意味 着裁判一经按照程序做出应当具有稳定性和确定性，只有这样才能使社会个体在 进行司法裁判之前产生一定的预判。如果司法裁判朝令夕改，反复无常，那么个 体之权利不能够得以确定，人们的安全性也得不到保障。因此，从理论上讲，行 政司法化具有契合于宪政的属性，按照这一自身属性发展的司法将有利于宪政的 生成。英格兰“行政司法化”传统不仅完成了国王控制社会的行政目的，而且赋予 英格兰司法相对独立的可能，防止了国家由于行政权力过大而形成“权力国家” 的可能。同时，国王通过行政司法化的司法，一方面以一种“非直接对抗”的方式 遏制了封建“离心力”的扩张与威胁，维护了社会的稳定;另一方面，这种有限、 被动的司法在向地方渗透国王权力的过程中，客观上并没有肆意破坏地方自治的 传统。这样，原本以行政目的出现作为国王控制社会手段的司法，慢慢成为一种 限制国王的力量，使国王在不经意间“作茧自缚”。不仅如此，这样的司法在客观 上有利于尊重个体的自由与权利选择，从根本上促成宪政的生成。