小议秘密侦查的证据使用综述
小议秘密侦查的证据使用综述 摘要:秘密侦查现成为了重要的侦查手段，但是由于秘密侦查特殊的属性，尤其 在我国，对秘密侦查手段的使用又存在法律缺失，致使其证据的使用存在着诸多 的争议。在刑事诉讼法治化的背景下，通过对由于秘密侦查所产生的证据使用问 题进行研究，提出一些解决秘密侦查中证据使用问题的建议。关键词:秘密侦查；
证据使用；
建议 随着犯罪日益隐秘化和智能化，秘密侦查手段作为一种重要的侦查措施的 作用日益突出，在狠、准、稳地打击犯罪方面具有重要的作用，受到了实践部门 的青睐。但是，由于秘密侦查措施是特殊的侦查行为，具有强隐蔽性和易侵权性， 在加上我国法律制度上对其规定的缺失，使得通过秘密侦查手段获取的证据的使 用情况一直存在着诸多的争议。
一、秘密侦查中证据使用的现状 秘密侦查是法律赋予国家安全机关和公安机关进行刑事侦查的一种重要 手段，是侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在被侦查对象不知晓的情 况下，发现犯罪线索、收集犯罪证据、抓捕到犯罪嫌疑人的司法活动，主要包括 外线侦查、内线侦查和技术侦查三种类型。① 随着时代的发展，犯罪发生着新的变化。大量高科技犯罪剧增，犯罪手段 具有相当的隐蔽性，也日趋组织化和专业化，异于传统的犯罪模式，其所涉及的 面更广、涉及的人更多、反侦查能力更强，并且还出现了多件或多类案件相互交 集的情况，这对传统侦查模式提出了新的挑战。针对犯罪的新特点，使得在侦查 中经常要采用一些秘密侦查措施，可以说秘密侦查现已成为犯罪侦查中的一种重 要手段。
但是，由于我国并没有对秘密侦查做出明确的法律规制，导致由秘密侦查 所获取的证据材料在采信方面受到了质疑，一直存在着诸多争议。有人认为秘密 侦查属于侦查手段的一种，是法定的侦查手段，不能因为其手段的特殊而否定其 证据材料的可采性，因此所获得的证据材料能够直接成为证据进入诉讼程序。有 人则认为，由于法律对特殊手段获取的证据的可采性没有任何规定，因此通过秘 密侦查手段所获得的证据材料，只能在分析案情时使用，而不能进人审判程序作 为证据使用。而更多的人则取折中的办法，认为通过秘密侦查手段获取的证据材料具有证明力，但是由于秘密侦查方式的特殊性，其证据材料如果要作为法庭证 据使用，必须经过一个转化的过程才能使用，这也是我国目前在实践中常用的方 法。//WWW.gwyOO.com 由于对这些证据材料的定位不明确，使得这些证据材料不能轻易地进入到 诉讼程序中作为证据使用，从而也就不能有效地打击犯罪，也影响了诉讼的公正 性和效率。
二、秘密侦查中证据使用所存在的主要问题 通过秘密侦查所获取的证据材料能否作为诉讼中的证据，立法并没有提供 依据，其处境一直比较尴尬。因此，在秘密侦查的证据使用方面，一直存在诸多 争议，主要集中在以下一些问题：
（一）技术侦查手段获取的线索在法庭作证时难公开 技术侦查是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查 措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些证 据、邮件检查等秘密侦查的专门技术手段。目前，由于技术侦查对公众的隐私权 构成了威胁，对其使用备受争议，因此，我国《刑事诉讼法》并没有赋予侦查机 关使用技术侦查手段的权力及其所由此获取材料的证据地位。但是，在司法实践 中，这样的现状常常使追诉机关处于劣势--检察院审查起诉和法院审理案件时， 只是看到一些断断续续、互不衔接的证据材料，而看不到某些运用技侦手段收集 到的能够证明犯罪的核心证据材料，不能形成起诉和判刑时所需的证据链。这种 现象在审判毒品案件时尤其突出。侦查机关在向检察院移送诉讼卷时，并不会提 供通过技术侦查获取的录像带、录音带，因此认定毒品案件的证据主要是犯罪嫌 疑人的口供和证人证言。但是言词证据往往不稳定，容易发生翻供，有时难以得 到检察院和法院的认可，最后导致因证据不足而不能起诉被告人或者将被告人无 罪开释，使得追诉机关的诉讼活动难以成功。
（二）特情的特殊性使其情报的使用难处多 为了获取内幕性的情报，侦查机关会采用“拉出来”的方法，在犯罪组织的 内部物色特情，为我所用。而随着犯罪组织越来越集团化、秘密化，反侦查能力 也在不断提高，为了使得内线侦查更为有成效，侦查机关所物色的特情一般是有 劣迹案底的“灰色人物”，否则就难以取得罪犯的信任。但是由于特情本身具有双重性，既可以为我所用，又肯能为罪犯所利用或者失去控制，以致“反水”；
再者， 对于建设特情只能采取单线联系的方式，不能对其实行外部监督，因而，对于特 情所提供情报的真实性值得商榷，这也极大的影响了特情所提供情况的证据力。
此外，由于我国刑事诉讼法与其他法律法规对如何把特情提供的情况转化为诉讼 证据都没有明确规定，因此，从目前各地反映的情况看，大致上都是自行操作， 处理方法上也不统一。这样使得在实践中经常出现此地认可的方法在其他地区却 不允许采用，而毒品犯罪案件往往跨地区、跨省市，这一情况必然给打击毒品犯 罪带来不利。最后，使用特情还存在着出庭作证的问题，特情所了解的情况往往 是能够证实案情的关键证据，这就需要传唤特情出庭作证。但是，特情的安全问 题以及秘密侦查工作的保密性的要求使得传唤特情出庭作证存在着很大难度，此 外，由于大多数特情是“灰色人物”，为了自身不受刑事追究，也大多不愿出庭作 证。
三、实践中秘密侦查证据使用的处理办法 从上述内容可知，秘密侦查手段获取的证据材料在诉讼中的作用是十分重 要的，但是，由于没有现成的法律制度参考，这些材料不能直接转化为证据使用。
因此，在我国目前的业务实践中，通过秘密侦查所获取的证据材料往往需要经过 转化，使其以间接的方式来证明案件事实。
第一，将技术侦查的结果转化为公开出示的证据。从实践中看，各地侦查 机关主要通过审讯犯罪嫌疑人的办法将秘密手段获取的犯罪线索转化为公开出 示的证据，即在审讯犯罪嫌疑人时，向其出示能够证明其犯罪过程的部分录音、 录像或电话监控记录，表明其的一举一动早已在侦查部门的控制之下，促使嫌疑 人交代自己的罪行，从而将不能在法庭上公开出示的材料转化为犯罪嫌疑人的供 述。
第二，对于那些不能转化为公开出示的证明材料，实践中主要是通过协调 公检法三家加以解决。让检察院和法院的领导了解侦查机关采用技侦手段获取了 可靠的犯罪信息，使检察官和法官在起诉和审判时形成内心确信。
第三，对于特情提供的线索，可以通过公开的侦查手段进行转化。例如， 对于发现的赃物，可以采用公开搜查的方式获取证据；
对于提供的其他线索，还 可以通过公开查缉、辨认、鉴定、询问、匿名举报等方式进行转化；
对于提供的 某些关键性环节，还可以通过讯问犯罪分子的同伙，把特情提供的情报，变为同 伙的坦白揭发材料，作为公开证据使用；
对于特情的一些言词证据也可以作为补强证据，与其他证据形成证据锁链后作为定案依据。
第四，对特情获取的情况，还可以以刑侦人员工作记录的形式出具，即以 “情况说明”的形式附卷移交给法庭，便于法官了解案情，形成内心确信，但不作 为证据在法庭上公开出示。
以上是在实际工作中常用到的一些证据转换方法，使得通过秘密侦查手段 收集的情报得到了应用，但是这些做法仍存在着一些不足。例如，通过情况说明 的形式向法院出示或请检察官和法官听取、观看所获取情况材料的做法，由于这 些情况并不在法庭上出示和质证，常常会遭到被告人和辩护人的质疑，此外，未 经出示和质证的证据仍不能被法庭采信。其次，秘密侦查所获取的证据不能直接 使用，须经过其他手段进行转换，造成了侦查工作的重复，加大了工作压力，再 者，如果不能进行转换，则所获得的情况就不能使用，不仅造成了浪费，而且甚 至还可能会使整个案件的审判处于被动。
四、关于秘密侦查中证据使用问题的建议 由上可知，对通过秘密侦查手段获取的证据材料经过其他手段进行转化再 使用的办法，只是转移了问题，治标不治本，并没有真正地解决其证据效力的问 题。秘密侦查获取的证据材料与案情密切相关，其证明力是不容置疑的，因此， 需要加强我们的立法，从法制上确定秘密侦查手段所获取的证据材料的可采性， 从而解决其证据效力的问题。
（一）建立适合我国国情的刑事证据规则 刑事证据规则是规范证据的证据能力或者证明力的规则，主要是以调整证 据的证据能力为主，以调整证据的证明力为辅。目前，我国刑事证据规则在立法 上仍存在诸多问题和缺陷， 缺乏系统的证据规则，有关刑事证据的内容只是散见在刑事诉讼法及其司 法解释当中，而且其规定过于粗疏，缺乏可操作性。因此，通过法律预先对证据 的能力作出明确的规定，建立符合我国国情的证据规则势在必行。将秘密侦查手 段所搜集到的证据也纳入其规范之中，并确立一定程度的非法证据排除规则，这 将有助于通过秘密侦查获取的证据的地位受到确定，能够直接运用到诉说程序中， 提高诉讼的效率，并且还通过非法证据排除规则保障了公民权利，将不经批准， 不按批准书指定的方式、地点采取秘密侦查措施而所获得的证据资料坚决予以排除。
（二）设立令状许可规则，进行有效的事前规制 侦查权一方面能有效地打击犯罪，另一方面也极易侵害相对人的合法权利， 尤其是秘密侦查的一些手段。为了规制侦查机关的权力，作为高度法治化的美国， 除了在审判程序中设立非法证据排除规则以对侦查权进行事后制约外，其还在侦 查程序中设立了令状许可规则，以对侦查权进行更有效的事前规制。其精神在于 将司法审查制度引入侦查程序，要求侦查机关采取逮捕、搜查等强制侦查行为时， 必须事先向法院申请令状，由法官对强制侦查行为进行合法性审查，并签发许可 令状后才能进行。我国可以引进令状许可规则，对秘密侦查进行事前规制，这既 有利于确保秘密侦查的有效实施，也限制了秘密侦查的滥用，为保障人权提供了 救济，更加为获取证据的合法性提供了保障。
（三）建立污点证人作证豁免制度 污点证人豁免的概念可作这样的理解“：证人本身具有一定的犯罪嫌疑， 因与已被控诉的嫌疑犯的犯罪行为有某种牵连，而与控方达成一项交易，达到回 避控方对自己的追诉和指证该犯罪嫌疑人罪行的双重目的，由法官签发豁免令， 控方以免予追诉该证人的犯罪行为为条件，换取证人的指认和证明。”此外，污 点证人作证豁免制度的建立也是一个系统工程，需要配套的保障机制，明确污点 证人能够享受的各种权利，并且制定尽可能周到的安全保护措施，从而鼓励污点 证人有效作证。总之，为了充分发挥秘密侦查在打击犯罪方面的重要作用，规范 化、体系化的证据制度是推动秘密侦查证据使用合法化进程的重要前提条件，确 保了秘密侦查证据的法律地位，从而为建设有中国特色的秘密侦查证据使用体系 而服务。
注释: [1]樊学勇.犯罪侦查程序与证据的前沿问题[M].北京:中国人民公安大学出 版社,2006.5. [2]张春霞.论污点证人之豁免.华东政法学院学报,2002,(2). [3]曾伟.毒品犯罪基本证据的审查[J].中国检察官,2007,(11). [4]黄晓兵,王群胜.浅议刑事案件中证据转化的问题[J].//jgsj-cy.jx163.net/News/2006831173011.html. [5]赵素萍,赵飞.论秘密侦查证据的采信原则[J].电子科技大学学报(社科 版),2007,9(1). [6]赵素萍,赵飞.秘密侦查证据的采信原则.河北理工大学学报(社会科学 版),2007-8,(3).