我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想（上）
我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想（上） 内容提要：本文从传统民法典中民事权利一般规定的缺失这一现象， 探讨了传统民法总则的结构性缺陷，并以此为突破口，提出了在我国未来民法典 中设置财产权总则来整合财产权利体系的构想。文章认为，以权利为线索构建的 民法典中，民法总则并没有有效地担负起区分财产权和人身权的作用，对财产权 利体系也缺乏科学的立法整合。在现代无形财产日前壮大，且无形财产立法呈分 散化的态势下，传统民法总则失去了原有概念法学上的价值和地位，仅在立法形 式和工具意义上有其保留价值，而财产权总则这种中介性立法层次则可真正有效 地整合财产关系、厘清财产关系和人身关系，并在法典的统领性和立法专门化之 间寻求一种合理的平衡。关键词：财产权，民法典总则，无形财产，人身权 引 言 自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念， 将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为 特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中 之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行 体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中 枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系 的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人 格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。
在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥 匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以 获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦 即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确 定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总 则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在 民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解 决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民 事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债 权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽 带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和 债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。
上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？ 民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构， 目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及 民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统 民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产 权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。
一、 权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释 （一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果 因此，自罗马法以来的民事权利是以最贴近市民生活的财产关系为基 础的，是以民法最基础的“物”的概念决定的财产权利系统作为社会关系的最基本 层次。而商法制度所确立的财产观则是开放的，多层次的，在商业中，没有物的 介入，仅通过无形的票据、营业权和股权的流转就能获得大量金钱财富，这在现 当代已成为经济的常态。所以，我们认为，当代民法和商法的矛盾主要在于民法 的财产制度基点过于狭窄，不能涵盖商事财产形态，事实上导致了民法和商法在 规则上很难融合。由于民法的传统规范体系很难扩展，欲实现民商合一，就须在 民法典的设计上通过财产权总则将其财产形态拓展至商事财产，这也是未来民法 典整合社会关系和完善立法技术的必要步骤。事实上，在现代社会中，民法和商 法的功能趋于同一，近代民法的功能由早期对市民社会基本制度和基本人权的着 重宣示，已逐渐蜕变为对高度发达市场经济中财产关系和人身关系的实际调整， 民法典的工具性逐渐增强。而商法这一特殊群体的游戏规则也已全面渗透至社会 的每个角落，社会经济结构在高度发达的市场条件下必将得到统一，因而市场经 济民法和商法财产关系应在同一层面上进行规制。
除了上述参照系以外，设立财产权总则的构想还与现代大陆法系国家 立法分散化趋势相关。当代大陆法系各国基于无形财产的大量出现，在立法上均 倾向于对无形财产进行具体立法，而放弃了将之纳入民法典的努力。以此为契机， 民事立法由普适性向具体性、由系统性向分散性发展成为立法潮流，传统意义上 以概念建构为特征的民法典失去了往日的份量，近代德国民法典所构建的富于美 感的概念体系和所蕴含的企图一统天下的乐观主义，受复杂的现实生活关系的冲 击而支离破碎。从而，民法典成为维系传统法律关系和整合新型法律关系的立法工具，民法典的传统价值一定程度上弱化了。由于传统民法的概念的基点过于狭 窄，包容性非常有限，导致民法总则的统领性先天不足，如果立法上还坚持采取 法典化立法模式，那么对于特定领域的法律关系进行整合，强化中间层次的立法 系统化，应成为民法法典化的重要任务。
以上的分析一定程度上说明，财产权总则在财产法和人身法、民法和 商法、法典化和立法分散化之间，可以起到一个逻辑上的分离和整合作用，作为 一个中介性的立法层次，它将有效地缓解原有概念法学体系结构的逻辑困境，也 基本上可以消弥财产关系在形态上的分散和对立状态。尤其在新型无形财产（如 知识产权、网络虚拟财产等）日显重要，以及在诸如人格权等民法权利对民法结 构提出更高要求的情况下，这一整合的意义更为显著。
清华大学法学院·马俊驹 对外经济贸易大学法学院·梅夏英