标准合同的若干问题
标准合同的若干问题 标准合同的产生和发展是二十世纪合同法发展的重要标志之一。由于标准 合同的适用面日益普遍，在经济生活中的作用极为突出，因此对标准合同进行理 论上的研究，以为我国有关标准合同的立法和司法的完善提供参考，是十分必要 的。一、标准合同的概念和特点 对标准合同的概念，学者之间历来有着不同看法。从各国法律规定来看， 标准合同究竟是指由一方制订的合同文件，还是应指双方订立的合同，迄今仍无 统一意见。我们认为，虽然在标准合同订立中，要约方都具有强有力的经济实力， 甚至居于垄断地位，其提出的要约，有的可能得到政府部门或立法机构的认可， 因而具有一定的权威性，承诺方只能对其表示完全附合或断然拒绝，而不能讨价 还价。但是，由于任何合同的成立都必须经过当事人的合意，即必须通过当事人 双方意思表示一致才能成立，故单纯由一方制订的合同文件，若未经另一方的接 受或同意，不能视为合同并对双方当事人产生拘束力，这是合同的基本特点，标 准合同也不例外。作为合同的一种类型，标准合同必须是在平等的民事主体之间 为实现一定的经济目的、在合意的基础上产生的合同。在标准合同订立过程中， 承诺方向要约方作出的附合，也是合意，假如不承认另一方的附合形成合意，把 标准合同视为由一方制订的合同文件，那么，它就不是原来意义的合同了，而只 是一种单方的行为。
由此，标准合同应是指由一方当事人预先制订的、并由不特定的第三人所 接受的，具有完整的定型化特点的合同条款。标准合同具有以下特点：。
其一，标准合同文件是由一方预先制订的，而不是在双方当事人反复协商 的基础上制订出来的。制订标准合同文件的一方多为固定提供某种商品和服务的 公用事业部门、企业和有关的社会团体等，有些标准合同文件是由政府部门机构 制订的，如常见的邮政合同（电报纸、包裹单）。标准合同文件虽由一方预先制 订，但制订方必须在承诺方承诺以前明确呈示其条款，若明确呈示其书面文件有 困难，则应将合同条款悬挂于订约所在的清晰可见之处，并且向承诺人指明，从 而使承诺人能明确了解合同条款内容。若在承诺人承诺以前，标准合同文件不能 为承诺人所知道，则不能成立合同。
其二，标准合同是一方与不特定的相对人订阅的，在订立以前，要约方总是特定的，而承诺方都是不特定的，这就与一般合同的当事人双方都是特定人有 所不同。在标准合同的订立中，与要约人订立合同的人，都是社会上分散的消费 者，他们具有不特定性。当然，在不特定的相对人实际进入订约过程以后，事实 上已由不特定人变成了特定的承诺人。
其三，标准合同的内容具有完整和定型化的特点。一方面，标准合同文件， 普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所 区别。相对人虽没有参与合同的制订，但对合同的内容只能表示完全的同意或拒 绝，而不能修改、变更合同的内容。同时，在订约中，要约人和承诺人双方的地 位也是固定的，而不象一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时 改变。
其四，相对人在订约中居于附从地位。相对人并不参与协商过程，只能对 一方制订的标准合同条款，概括地予以接受或不接受，而不能就合同条款讨价还 价，因而相对人在合同关系中处于附从地位。
标准合同通常以书面形式表现出来。例如将合同条款明确印刷于一定文件 （如车船票、保险单）之上，但也可能通过“价目表”、“告示”、“通知”、“证明” 等形式张贴于一定的营业场所，还有些公认的商事习惯和某些法人章程中所载的 若干事务，虽可能成为标准合同条款的部分，但不一定明确的载于标准合同文件 之中。① 在实践中，标准合伺常与示范合同相混淆。后者是指根据法规和惯例 而确定的具有示范作用的合同文件，要求示范合同具有标准形式，有助于使同类 合同条款简单化和标准化。在我国，建筑业等许多行业正在逐渐推行各类示范合 同。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利和义务、减少因当事 人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有作用，但因为示范合同只是当事人双 方签约时的参考文件，对当事人并无强制约束力，双方可以修改其条款形式、格 式或增减条款，因此它不是标准合同。
二、标准合同的性质 自标准合同产生和发展以来，为加强有关标准合同方面的立法，准确地处 理有关标准合同的纠纷，各国学者对标准合同的性质展开了探讨，先后提出了一 些主张和意见，各种有关标准合同性质的观点，概括起来主要有命令行为说、合 同说、规范说、规章说、事实合同说。比较这些观点，我们认为，除“合同说” 以外，其他几种观点均有缺陷。第一，标准合同并不是单方的命令行为。虽然订 约的相对人不能对合同内容作出修改，但有权决定是否接受，同时，在标准合同订立过程中，也要经过当事人双方的合意。第二，标准合同并不是法律规范。许 多标准合同是由企业和事业组织所制订的，许多企业制订标准合同文件的目的， 旨在谋求其法人自身的利益而不是全社会的利益，所以，如果认为标准合同均为 法律，等于承认某些企业可以凭借其垄断地位，任意颁行不受干预的法律，随意 对广大消费者的权利作出限制，这显然与现代法制的精神是不符合的。第三，标 准合同并不是仅对企业、事业组织内部发生效力的自治规章，也不是为自己的所 有权内容作出某种规范的文件。标准合同是为不特定的第三人而制订的，制订标 准合同文件的目的旨在使“债的关系”产生、消灭和变更，并在要约人和不特定的 相对人之间发生合同关系。第四，标准合同不是事实合同。事实合同关系“发生 在供应业者与顾客之间，而不是发生在条款之上，条款是次要的，双方当事人之 事实关系才是主要的”。②若认为标准合同是事实合同，则排除了相对人对标准 合同的不合理条款提出异议的可能性。标准合同虽然在缔结合同的方式上是有其 特殊性，但实际上许多标准合同仍然是通过书面形式缔结的而不是凭事实关系形 成的。
所以，我们认为，标准合同仍然是一种合同类型，它仍需以双方的合意为 基础，标准合同一旦成立，对双方当事人均产生拘束力，一方违约，另一方仍需 基于合同法的规定获得补救。应当看到，在标准合同订立中，相对人并不能参与 协商，就合同条款的拟定充分表达其意志，同时，由于某些企业和事业组织垄断 了某种产品的生产和服务，使相对人在是否接受某种服务和购买某种产品时，无 更多的选择的机会（如要求提供煤气、水电等生活必需的东西），因而即使标准 合同条款规定得不尽合理，相对人也只能被迫接受。基于此种状况，许多学者认 为标准合同只存在一方的附随，而不存在着真正的意思表示，台湾学者黄越钦指 出：“由于附合契约结构上特性，用普通契约来衡量，并不适宜，今日民法上之 要约、承诺的观点在此地即显得无意义”。③这种观点当然具有一定的合理性， 但仔细考察标准合同的性质可以看出，标准合同仍然是以双方的合意为基础并具 有一般合同的性质。其理由在于：
其一，在标准合同的订立中，一方虽未参与协商，但并非不能表达其意思， 也并非不存在着承诺的意思表示。在民法上，合同作为一种法律行为，是以当事 人的意思表示为核心的，若无当事人的意思表示，则无合同可言。尤其应当看到， 现代合同法从保护交易秩序和维护相对人的信赖利益出发，对某些合同的承诺采 取推定方式。例如按照联邦德国的法律，商人对于平日经常来往的客户，在其营 业范围内，接到客户要约时，应立即发出承诺与否之通知，如怠于作出通知，应 推定为承诺。由此可见，因社会经济的发展，合同法中对意思表示的方式要求等内容已发生了变化，一方未参与协商，并不意味着他不能作出真实的意思表示。
其二，相对人在标准合同的订立中，有权作出承诺的意思表示。此种表示 可以通过在书面文件上签字的方式，也可能通过实施一定的行为（如拍电报、购 买物品）等表示出来，无论如何，相对人对标准合同文件可以接受也有权拒绝。
至于某些相对人在不了解标准合同条款以前就表示接受，或者要约人已出示标准 合同条款，而相对人对此条款未予注意，则只能归咎于相对人自己的疏忽，不能 认为合同的成立不存在着合意。
其三，标准合同的订约人双方在经济实力等方面存在着重大差别，但他们 在订立标准合同时，地位仍然是平等的。相对人对另一方提出的要约所表示的附 合，同样应属于平等的当事人双方的合意。诚然，由于某些企业、事业组织在经 济生活中的垄断地位，使其可以凭借这种地位在标准合同中随意规定免责条款以 限制和减轻其责任，亦可能给广大消费者强加不公正条件，但此种状况可以通过 司法程序而加以防止。同时，法律可以对标准合同制订人的权利作出限制，以平 衡垄断组织与广大顾客之间的利益关系。例如，法国法认为，从事公用事业（如 电力、煤气、供水）的企业，处于长期承诺的状态。此类企业不能拒绝顾客的要 约，即不能拒绝与顾客订立公用事业服务合同。而且法国法在实务上将这一规则 扩大适用到了所有根据标准合同从事交易的商人。如果商人拒绝承诺顾主的要约， 并且该不作为在法院看来是不公正的，则商人对其不作为要承担负责赔偿的责任。
可见，标准合同的订约双方在法律地位上仍应是平等的，合同的成立仍需经过双 方的合意。
三、标准合同与契约自由原则 早在19世纪初期，在西方农业、手工业界的一些商人，已将某些不断重复 的简单的交易内容，以书面形式固定下来，以供将来订立合同时参考。以后，不 动产买卖、公司成立契约、出版合同、特许权等合同均须依一定格式内容而订立。
至20世纪以来，由于科学技术的高度发展、垄断组织的蓬勃兴起，尤其是某些企 业的服务交易行为（如银行、保险、运送等）频繁程度与日俱增，因此，标准合 同的适用范围是日益广泛，并且已成为当代合同法中的一个重要发展趋向。现代 化的许多物品生产采取的是大量制造和大宗交易的方式，许多交易活动是不断重 复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过标准合同方式可以使订 约基础明确、费用节省、时间节约，从而大大降低了交易费用，适应了现代社会 商品经济高度发展的要求。然而，标准合同的广泛运用，对合同的基本原则即契约的自由原则产生了 巨大的冲击，从而深刻地影响了现代合同法。契约自由原则，是西方合同法的核 心原则，其内容包括：契约必须由当事人自由意志彼此一致才能生效、契约的内 容由当事人决定、契约的方式以及相对人的选择等由当事人决定。任何人无权干 涉。但是，标准合同的出现，则形成对契约自由原则的极大妨害，表现在：第一， 在订约方面，相对人有时缺乏选择订约伙伴的完全自由。由于某些公用事业服务 领域中不存在着竞争，公用事业组织属于垄断地位，那么该组织利用其垄断地位 以标准合同方式从事交易时，消费者可能别无选择。此外，如果某些生活必需品 出现供不应求状况，而生产该产品的企业利用标准合同进行交易时，也会出现上 述状况。这就使契约自由原则下的选择相对人的自由受到限制和妨碍。第二，相 对人的意思表示不是完全自由的。标准合同大多由企业、事业单位单方面制定， 相对人对此只能全部接受或拒绝，而不能就各个条款进行协商。因此，对契约制 订一方是自由的，而对相对人来说则不是完全自由的。在许多情况下，相对人并 不知道标准合同的基本内容，或对此未加注意，或者仅注意到显著的条款而没有 注意到其他条款，但只要制订一方在订约时已将标准合同告示出来并为相对人所 接受，则无论相对人是否了解，并不妨碍合同成立。第三，标准合同制订一方可 能利用其经经济优势形成诸多不公正条款。柏士纳指出：“在独占情形下，买受 人无法与出卖人讨价还价，而出卖人则能有限度地去强迫买受人接受其条款”， “定型化契约有时具有印好的条款来规束粗心大意的购买者的目的，此极有可能 有诈欺之成分”。④在相对人被迫接受不公正条款的情况下，契约自由原则已难 以体现。第四，标准合同的制订者在合向条款中常常排除法律规范的适用。有的 学者认为，标准合同不过是一方利用契约自由而片面排除实体法规范，所以其契 约自由不过是“侵权行为的自由”。⑤因而认为标准合同弊大于利，不宜推行。
我们认为，对标准合同作用的评价，不能仅从标准合同对“契约自由”的妨 害考虑而否定其存在的价值。事实上，标准合同对“契约自由”原则的妨害只一种 表象， “契约自由”受到妨害的真正原因乃是因为垄断的形成和国家对经济的干 预的强化。我们知道，标准合同最先出现于西方的国家公用事业领域，而在这个 领域中存在的非竞争性和垄断性乃是国家经济政策的要求。此种垄断在“契约自 由”原则充分尊重的自由竞争时期尚未产生和发展，而至垄断时期，由于国家参 与经济生活和对经济加强干预，因此公用事业等领域出现了广泛的独占性。对竞 争的排斥和垄断形成，必然为标准合同的应用和推广提供了基础，而标准合同本 身只不过是实现垄断时期的国家干预经济政策的法律工具，所以，与其说标准合 同本身构成对“契约自由”原则的妨害，毋宁说，随着社会经济的发展，要求国家 对私人的合同关系进行干预，正如有的学者所指出的：“虽然个人与公共事业之间之契约关系，从个人立场看来，好象是附从关系，实际上是法权作用下契约本 质的转化”。⑥ 应当指出的是，标准合同因其特点必然使其有利于企业主而不利于广大的 消费者，消费者因处于经济弱者地位必然容易受到损害。为协调矛盾，西方国家 的法律对标准合同制订者一方的权利也进行了一些限制。另一方面，考虑到合同 当事人双方经济地位相差悬殊，相互间交涉能力及注意能力差距很大的状况，各 国立法大都采取了一系列对策。这表明标准合同弊端在一定程度上是可以得到纠 正的。还要看到，一些标准合同条款是由有关立法机构和政府部门制订的，这些 条款本身表明了法律和法规对“契约自由”的限制。同时，对相对人来说话，虽然 他们不具有充分表达自己意志的自由，但在法律上仍享有缔结合同、选择合同对 方当事人的自由。所以，我们认为，标准合同的出现并没有完全否定契约自由原 则，而只是表明契约自由原则适应现代社会商品经济的要求而呈现出一种新型状 态。
四、我国标准合同的现状及其法律调整 （一） 我国标准合同存在的必然性。我国是生产资料公有制占主导地位 的国家，国家对国家经济的领导和管理始终在经济生活中起着重要作用，而标准 合同作为实现国家干预经济生活的手段，一直在实践中发挥着重要作用。其具体 表现是：首先，标准合同在国家垄断经营的行业得到了广泛运用。自从建国初期 国家对官僚资本实行没收以后，将铁路、银行、邮电、航运等重要财产收归国有， 遂开始对邮电、铁路、航空等许多行业实行全国性垄断经营，同时，城市交通， 城市水电供应也逐渐形成了相当规模的行业性垄断和地区性垄断。在这些领域广 泛采取了标准合同形式。其次，我国自五十年代以来，为实现国家的指令性计划， 广泛采取了经济合向形式作为落实指令性计划的工具，经济合同的标的、数量、 价格等内容都由指令性计划加以规定，极少允许当事人协商以补充某些条款，此 类合同实际上类似于标准合同。所以标准合同在完成国家指令性计划方面发挥了 重要作用。第三，过去由于我国相当长时间内依照苏联模式建立了集中型经济体 制，市场经济不发达，许多消费品生产不足，供不应求；
因此国家对大量的食品 和日常生活用品采取计划定量供应方式，运用标准合同将供应物资的数量、价格 等作出了严格规定，以此方式将短缺的食品和日常生活用品合理地分配给广大群 众，防止各种投机倒把、套购倒买、哄抬物价等行为。此外，在公房租赁、保险 等许多领域也采取了标准合同方式。显然，标准合同的采用与我国一长期实行的 集中型计划经济体制有着密切联系，目前，尽管改革的发展已相当程度地削弱了标准合同在经济生活中的作用，但标准合同仍具有广泛的适用范围。其原因在 于：一方面，我国在改革开放中发展市场、鼓励竞争，并不意味着取消所有的垄 断。对那些关系到国计民生的铁路、邮电、银行等行业或部门，以及公用事业部 门只能实行有限制的竞争和实行垄断，这在一定程度上反映了社会化大生产条件 下社会整体利益的要求，因此在一个相当长的时期内，在这些领域中必须实行标 准合同。另一方面，由于政企不分、以政代企的管理体制不可能在短期内彻底改 变，行政性垄断依然严重存在。同时由于市场发展程度不够，一些产品仍然供不 应求从而形成卖方市场和经营垄断现象，这些都为标准合同的存在提供了基础。
此外，在某些行业和某些经营组织实行标准合同，也有利于节约交易时间和费用。
节省成本、合理分配商业风险、避免不必要的争议和诉讼，从而有利于国内和国 际经贸的发展。所以，标准合同的存在是必然的。
（二）我国标准合同存在的问题分析。在我国，标准合同虽具有其存在的 必要性，但长期以来，由于体制上、观念上等方面的原因，我国立法机构并不十 分注重对标准合同的立法调整，司法部门也缺乏对标准合同的必要的审查和。监 督，以至于在实践中，标准合同存在着诸多需要完善之处。
1. 从标准合同的运作来看，一些标准合同维护行政性垄断，排斥竞争。
这对于经济发展是有害的。行政性垄断主要表现在某些国家行政机构具有行政机 构和竞争主体的双重地位，同时一些企业也利用和依靠行政手段、行政机关进行 竞争。标准合同在维护行政性垄断方面的作用主要体现在：许多本来应由企业通 过订立一般合同从事的交易，而由某个部门的行政机构通过其制订的规章表现出 来，从而形成“条块分割”、市场分割的局面。有些企业利用行政性公司制订的标 准合同实行强迫销售、价格歧视、商品搭售等，严重损害了消费者的利益。
2.从表现形式上看，标准合同和法规界限不清楚。在我国，究竟哪些文件 属于标准合同，哪些文件属于法规，往往没有明确的界限。许多公用事业单位（如 水、电、煤气公司等），自己制订了各种标准合同条款，并以法规的名目出现， 也有些行政性公司甚至行政部门为了本部门的经营组织颁布各种规范性文件，其 中为第三人设定了广泛的权利和义务，对各种合同条款也作出了有利于本部门企 业的规定和解释，甚至自行规定免责条款和罚款条款。上于这些规范性文件大都 以法规的名义出现，相对人既不能对这些条款提出异议，更不能通过诉讼请求法 院撤销或宣告这些条款无效，因此不公正条款、不合理条款是存在的。
3.在由一些非行政机关制订的非规范性标准合同中，不公正和不合理条款 大量存在，如某服装公司印制的“取衣凭证”_七注明：“自取活之日起逾期一个月不取，如遇不可抗拒的损失，不负责，并应自负保管费”。但并未规定逾期交货 所应承担的责任。至于“不可抗拒的损失”如何解释完全由该公司自己决定，顾客 不能提出异议。许多企业事业单位制订的非规范性标准合同的内容，有些甚至改 变了民法的禁止性规定。如排除民法上的时效规定，免除或减少自己基于故意和 过失而应承担的损害赔偿责任，单方规定仲裁方式，随意增加利息，单方面禁止 相对人享有债权让与的权利等。
造成以上情况发生的原因是多方面的，但无论是何种原因引起的，都应该 通过立法和司法的完善消除上述缺陷，以充分发挥标准合同在社会经济生活中的 积极作用。
（三） 标准合同立法和司法的完善。世界各国有关标准合同的立法，主 要采取两种方式。一是在民法典中制订有关标准合同的法条，以规范标准合同。
意大利等国家民法典采取了这种方式。二是在民法典之外，制订专门的标准合同 法，如德国的《一般合同条款法》和英国的《不公正合同条款法》。这两种立体 例各有特点。第一种方式比较原则，常常给法官在审理有关标准合同的案件中较 大的自由裁量权。第二种方式比较具体、针对性强，但对法官的裁量权有严格的 限制。
从我国的实际情况来看，我国目前缺乏有关标准合同立法，我们认为，针 对目前我国标准合同在实践中普遍运用且存在诸多问题的弊端，应采取两种方式 同时并举的方法。一方面，在今后修改民法通则和经济合同法时，应增加有关标 准合同的条文，明文规定法官在处理标准合同的纠纷时所依据的原则，规定不得 以标准合同免除故意和重大过失的责任，赋予法官撤销标准合同中部分或全部违 反民法基本原则的条款的权力。当然，最好是在条件成熟时制订出一部民法典， 在债编中设立专章规定标准合同问题，并以此指导各个单行法律、法规中有关标 准合同的具体规定。另一方面，应制订单独的标准合同法，规定标准合同的定义、 订立方式、内容、效力、免责条款的订入、解释等，同时也应对各类标准合同进 行分门别类地具体规定。其中重点应该解决如下几个问题：第一，标准合同与法 规的严格区别。我们认为，凡属一些公用事业单位、企业组织、行政性公司等制 订的有关涉及交易行为的规则应纳入到标准合同的范围，以防止某些单位以“法 规”名义，随意规定各种不公正条款，同时有利于加强司法机构对这些文件的管 理与控制，充分保护相对人的利益。第二，明确规定标准合同成立生效的条件， 如要求标准合同制订人将标准合同条款提请相对人注意，规定相对人的承诺权利 等，以保护经济上处于弱者地位的相对人。第三，明确规定标准合同无效种类以及无效的法律后果。第四，对免责条款的效力以及条款的解释应作出专门规定。
值得注意的是，八届人大常委会四次会议通过的《消费者权益保护法》从 保护消费者的基本权益出发，对商品的经营者起草的标准合同进行了规范。该法 第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消 费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的 民事责任”。“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容 无效”。这一规定十分必要，消费者保护法律的制订将大大有助于标准合同条款 的合理化，若标准合同违反了消费者保护法律的这类规定，应视为无效。
除了立法的完善之外，加强法院在处理有关标准合同纠纷中的作用也十分 必要。目前，有关标准合同纠纷起诉到法院的并不多，许多纠纷（如涉及邮电部 门的《发电须知》的纠纷）法院有时被迫承认一些不合理条款的效力，这样使得 对标准合同的司法控制作用不能得到发挥。我们认为，从有利于维护公平交易， 维护广大消费者权益出发，法院应扩大对标准合同案件的收案范围，在审理标准 合同纠纷时，可依据民法的平等、公平、诚实信用、等价有偿等原则，以及民事 法律行为等规定，对标准合同条款的效力进行严格审查，对违反民法的规定，损 害广大消费者利益的条款应确认其无效，对含糊不清的标准合同条款特别是免责 条款应作出正确解释。只有充分发挥司法控制的作用，才能使标准合同在实践中 充分发挥其积极的功能。
注释：
①参见张新宝：《定式合同基本问题研讨》，《法学研究》1989年第6期。
第45页。
②③③⑥郑玉波主编《民法债编论文选辑》上册，第318、296、159页。
④柏士纳：《法律之经济分析》，台湾1987年版，第72页。
王利明