立法程序视野下国际法渊源
立法程序视野下国际法渊源 一、引言 由于各国国际法学者对国际法渊源的定义莫衷一是，因此本文将所讨论的 国际法渊源界定为国际法的表现形式。综合各国国际法学者的理论，国际法的渊 源主要包括条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例及各国权威最高之公法学 家学说、"公允及善良"原则和国际组织决议。本文拟从立法程序正义视角出发， 对这些传统国际法理论中的国际法渊源进行一一评述，并试图在国际法的产生过 程中探求某一类国际法渊源存在的正当性，即任何国际法（渊源）必然是通过立 法正当程序产生的。二、国际法渊源的立法程序正义标准 简单地说，立法程序正义即在立法过程中的程序正义。程序正义首先是一 种分配正义，在立法中，分配正义所要实现的是对立法利益的公平分配。对于社 会中的个人来说，立法利益实际上就是使自己关于社会利益的分配方案能够成为 整个社会的关于社会利益分配的方案，以最终满足自己的利益要求。实践中，美 国《宪法》第5修正案中所体现的正当程序包括了"实体性的正当程序"和"程序性 的正当程序"两种情形，"其中前者是对联邦和各州立法权的一种宪法限制，它要 求任何一项设计剥夺公民生命、自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或 者反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念；
而后者则涉及法律实施 的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的"。这 里的"实体性的正当程序"即是指立法程序正义。根据罗尔斯公平正义论的前提， 即无知之幕的假设或者说"正义环境"，在立法过程中，个人之间是看不到自己相 较于其他人的优势所在的，拉兹认为法治本身是一种消极价值，其作为一种消极 价值是从两个意义上讲的：除非避免邪恶，否则法治不能带来善果；
这种可以被 避免的邪恶仅是法律本身滋生的。显然，拉兹最不放心的还是法律-法律不可避 免地滋生了专制的危险性。
法治则是将法律这种与生俱来的危险性降到最小。法治可能服务于好的目 的，也有可能服务于坏的目的。法治就是要使法律通过规则和负责规则的适用的 法院来有效地指引人们的行为，它是法律的一种优点。不论法律所要达到的目的 是什么，法治都可以使它更好的打到他所欲达到的目的。尽管刀可能会有利于人 也可能伤人，但刀刃的锋利确实刀的一种优点。因此，法治作为一种工具，本身 是价值中立的，只有它可以指引人们行为时才是法律，而这并不显示任何的道德价值。拉兹的法制观念是其工具主义法律概念的结果。法律不只是一种社会事实， 它还是一种社会组织的形式，应当适当加以适用并服务于适当的目的。正如其他 工具一样，如果它不具备最低限度的完成其功能的能力，那么它就不能算是一件 工具。法律要成为好的法律，就必须能够指引行为。符合法治原则能使法律更有 效的指引人们的行为。拉兹主张，法治的无可争议的价值不能引导我们夸大法治 的重要性。在他看来，将法治视为良法之治是不对的，法治与法律内容的道德性 没有任何关系。法律有多种目的和价值，必须将法治与其他相竞争的价值相权衡 而决定取舍。
三、形式法治的价值 以拉兹为代表的形式法治是西方现代法治的基本形态，它在现代社会中扮 演了重要的角色。首先，形式法治反对专制特权。在君主专制时期，君主享有种 种特权，将公民的自由置于一种危险境地。形式法治在与专制特权的斗争中发展 起来，并伴随资产阶级的胜利而得到确立。这是民众长期斗争的成果，标示着前 现代法律向现代法律的转变，专制下的人治向民主制法治的转变。上述转变不仅 作为原则或精神体现在西方各国的宪法中，而且通过法律和相应的制度被确定下 来。形式法治的精神和原则，对于扼制专制独裁，平等保护公民的政治权利、人 身权利和财产权利等，起到了重要作用。其次，形式法治与放任的自由市场经济 相关联。