涉外同性婚姻的法律适用探讨
涉外同性婚姻的法律适用探讨 2015年6月26日，美国最高法院大法官以5:4的结果裁决同性婚姻合法，全 美50个州内同性伴侣都将可以注册结婚，美国成为全球第21个在全境承认同性婚 姻的国家。借着这一契机［1］，笔者查阅资料发现，大多数国内学者的研究仅 限于对同性恋者自由平等和人权的呼吁及保护，却忽略了由同性婚姻合法化所引 发的国际私法领域的法律适用问题。笔者认为，由于我国深厚的历史文化积淀等 原因，我国要实现同性婚姻合法化并非易事，随着越来越多的国家和地区给予同 性婚姻以合法地位，从国际私法角度正确认识并处理合法婚姻关系下的同性恋者 进入我国从事民商事活动所产生的问题―――已经成为我国应当解决的问题。一、同性婚姻立法模式概述 (一)同性婚姻的定义 同性婚姻指两个性别相同的自然人之间结合的一种婚姻形式。从狭义上看， 同性婚姻关系中双方当事人具有同一性别，同时法律还在其称谓、婚姻有效要件 及双方当事人权利义务方面赋予其与异性合法婚姻无差别的待遇［2］。从广义 上看，同性婚姻还包括准同性婚姻，即经由法律认可的有别于婚姻的一种同性身 份关系。这类身份关系的法律认可不是绝对的认可，其从称谓到有效要件再到双 方当事人应当承担的权利义务等方面，与婚姻相比都有所不同，仅在某些方面或 某种程度上受到法律的承认，身份关系当事人仅享有部分婚姻权益。综观世界范 围内的立法状况，笔者认为对同性婚姻的广义解释更符合基本现实，因此下文将 就广义的同性婚姻展开探讨。
(二)国外同性婚姻立法模式概述 1．同性婚姻模式 这一模式直接修改了《婚姻法》中婚姻的定义，取消了性别限制，将婚姻 的主体放宽至同性自然人，并直接赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位。这 一模式对同性伴侣利益的保护给予了法律上直接明确的规定，同性伴侣们能最大 程度预见自己缔结同性婚姻关系将会产生的法律后果。
2．注册伴侣模式 这一模式与婚姻具有类似的法律地位。采用这种模式的国家通过国内立法针对同性婚姻制定全新的法律，或在已有的《婚姻法》基础上针对同性伴侣进行 修改，这些法律规定了登记注册形式或其他形式，允许同性恋者以符合法律的形 式缔结为家庭伴侣或同居伴侣。这种方式更具灵活性与选择性，能很好地避免国 内矛盾，协调社会各方的利益［3］。
3．民事结合模式 民事结合又称公民结合，是指以不变更传统婚姻的定义及其法律地位为前 提条件，同性伴侣可以作为合法的民事主体以有效合法的形式结合在一起，并享 有法律赋予的与传统异性婚姻伴侣全部或部分相同的权利和利益。
二、我国现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制 (一)大陆地区现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制 我国婚姻家庭法在原则上既否认国内的同性婚姻，也拒绝承认外国同性婚 姻在我国具有法律效力。《婚姻法》的条文虽未直接规定婚姻的定义，但总则第 2条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”分则第5条规定(“结 婚必须男女双方完全自愿”)以及第8条、第9条规定都从侧面明显地表明我国立法 者的态度，即作为我国婚姻法调整对象的婚姻，其主体必须是异性自然人，同性 伴侣并非有效婚姻的主体，其缔结的婚姻无效［4］。
(二)香港和澳门地区现行法律对同性婚姻的规制 1979年，《香港婚姻改革条例》第4条对同性婚姻作出了规定，明确指出 不论产生于什么形式，不论在何地产生，香港法律都不承认同性婚姻的合法性。
澳门地区的民法也拒绝承认一切形式的同性婚姻合法。
(三)台湾地区现行法律对同性婚姻的规制 2001年6月，台湾法务部修改完成《人权保障基本法》草案，为台湾地区 同性恋群体的人权提供了法律保护。草案中明文规定同一家庭可以由相同性别的 自然人组成，且以该种形式组建的家庭中的男女有收养子女的权利。但基于对同 性婚姻仍会冲击传统异性婚姻及社会理念的考虑，立法者同时也作出声明，表明 该草案仅承认同性之间可以组成家庭，但这种结合并非婚姻家庭法中所承认的 “婚姻”。［5］综上，虽然如今社会大众对同性恋表现出了前所未有的包容，但 我国立法中还是缺乏相应的制度规制同性恋婚姻。三、我国冲突法领域对涉外同性婚姻的规制 (一)涉外同性婚姻的概念 涉外同性婚姻即含有涉外因素的同性婚姻，包括双方国籍相同，却在本国 之外缔结同性婚姻;双方国籍不同，在一方国籍国内缔结同性婚姻;双方国籍不同， 且未在任何一方的国籍国内缔结同性婚姻。要分析一国涉外同性婚姻的法律适用， 应当从具体情况分别作出分析，而对于我国来说，想要针对不同情况来作出规定 是很难的，因为我国的涉外同性婚姻法律适用制度还存在着不少的问题。
(二)我国涉外同性婚姻的法律适用制度中存在的问题 1．缺乏相关的法律适用制度 我国没有相关立法来规制同性婚姻，也缺乏关于涉外同性婚姻的法律适用 规定，所以我国一贯以国内公共秩序保留制度来处理涉外同性婚姻法律适用的问 题，这会产生以下不利影响:(1)不利于维护我国及我国当事人的利益对于在他国 取得合法婚姻关系的同性伴侣来说，他们无法在我国境内依据明确的法律来指导 行为预见法律后果，导致他们必须接受不期待的利益遭受不期待的损失;对于在 我国境内以同性婚姻为先决条件而产生的民事合法权益，可能会因同性婚姻的因 素而得不到法律保护;对于法官和法院来说，法律适用的过程中无法可依最后只 能采用国内公共秩序保留制度而拒绝承认已在他国合法取得的同性婚姻关系，有 损我国的法律权威［6］。(2)不利于构建完整的婚姻法律制度我国国内立法在未 涉及同性婚姻的同时，又缺乏对涉外同性婚姻法律适用的实践经验，这样的法律 空白与实践空白，不利于构建涉外同性婚姻法律制度，原因在于:几千年的传统 伦理文化，使国内短期内不会允许同性结合，如果对涉外同性婚姻直接照搬适用 涉外婚姻的相关规定，将意味着默认了外国成立的同性婚姻效力，容易引发抵触 情绪，不利于维持社会稳定;同时，由于涉外婚姻法所涉及的内容相对广泛，赋 予婚姻当事人双方的权利与义务的内容也比较广泛，对于国内目前的状况来说， 不太适合照搬适用。
2．一概以公共秩序保留为由拒绝承认涉外同性婚姻存在着弊端 虽然公共秩序保留制度能在一定程度上有效防止当事人规避法律，避免国 家利益、基本政策、善良风俗等遭到损害，在世界各国的法律适用问题上发挥着 重要的“安全阀”的作用，但一概以该制度来回避涉外同性婚姻的法律适用会产生许多弊端［7］。首先，各国公共秩序保留条款中的措辞规定不严谨，法官的自 由裁量权几乎成为决定该制度适用的唯一因素，容易造成制度滥用。其次，国际 惯例为我国公共秩序保留的对象，导致我国采用该制度排除国际惯例的适用时难 以被其他国家所接受。《涉外民事关系法律适用法》中强调，采用公共秩序保留 排除外国法适用的条件是适用该外国法的结果，损害了我国的社会利益，而不是 该外国法内容本身损害我国的社会公共利益。所以法官在处理涉外同性婚姻时， 实际上并不违背我国的公共秩序保留原则，因为同性婚姻属于婚姻家庭法范畴， 而作为婚姻家庭法调整对象的婚姻家庭关系，首先是一种人身关系，其次是一种 基于人身关系而形成的财产关系，它完全的私人性质决定了其在政治层面的负面 影响较小，更谈不上动摇我国在政治、法律等方面的根本制度或原则问题。因此， 从这一角度来看，单纯以公共秩序为由来排除国外同性婚姻法的适用是不合理的 ［8］。
四、我国涉外同性婚姻法律适用制度的完善 (一)初步构建涉外同性婚姻法律适用制度 针对我国缺乏相关的涉外同性婚姻法律适用制度这一问题，笔者认为我国 需要开始构建涉外同性婚姻法律适用制度，具体需要分两步走。
1．重新审视《涉外民事关系法律适用法》并在适用中加以区别对待 短期内，要通过立法填补我国在同性婚姻问题上的空白不可行，但一味否 认国外取得的合法同性婚姻在我国国内的效力也会引发诸多麻烦［9］。所以现 阶段应采取保守的做法，考虑如何发挥现行法律在保护同性恋合法权益及涉外同 性婚姻当事人利益方面的最大价值。笔者认为，一个合理的方法是重新审视《涉 外民事关系法律适用法》，就其中关于涉外婚姻的相关规定重新进行评断，判断 其是否能够解决短期内可预见的因涉外同性婚姻而产生的法律适用问题。判断之 前，需要厘清几个问题。第一，从目前立法状况出发，《涉外民事关系法律适用 法》中暂时没有必要明文增加有关涉外同性婚姻法律适用的规定，但也不应明文 拒绝承认在国外合法取得的同性婚姻的法律效力。首先，对于同性伴侣来说，他 们对于婚姻权利的要求与异性夫妻之间的要求差别不大，也体现在身份权利和财 产权利两方面。身份权利方面，我国同性恋者并未强烈要求法律给予他们等同于 异性夫妻的配偶名分，而对于某些异性夫妻才能享有的附属身份权利，可以由具 体部门制定的规章制度或者同性伴侣之间缔结的合同加以规制①。财产权利方面， 同性伴侣同居期间取得的财产可按现行民法中关于共有财产的规定来处理，而继承的权利也可通过公证、遗赠等方式得到保障。同时《涉外民事关系法律适用法》 中确定了意思自治原则及保护弱者利益原则，不论是利用合同还是弱者利益规则， 涉外同性婚姻及依其所产生的继承、收养等方面的问题都可以解决，故暂时不用 新增规定。其次，西方的同性恋群体与我国不同，西方的同性恋问题会涉及宗教 问题，不同群体之间会产生激烈冲突，因此同性恋问题更多地被看作是一种公民 权利，甚至以其为衡量国家对人权保护水平的标准。在此背景下，我国一味否认 外国法承认的合法同性婚姻，不利于塑造并维护我国在人权保护方面的国际形象 与大国地位。因此，根据《涉外民事关系法律适用法》第5条规定，除违背我国 公共利益应予以排除的同性婚姻本身，应该对以涉外同性婚姻成立为先决条件的 其他问题给予一定的承认空间。第二，对《涉外民事关系法律适用法》第21条进 行重新审视。对于婚姻的实质要件，大多国家的国际私法采用婚姻缔结地法来判 断婚姻的有效与否，这一做法的优点在于有关机关熟悉自己的国内法律，工作负 担不大，但它容易引发法律规避的问题。为解决这一问题，法律适用法第21条规 定了结婚的实质要件，将共同经常居所地作为连接点，若没有这一连接点来指引 选择适用的法律，则根据共同国籍国来选择适用的法律，这样能合理有效地解决 我国同性国民规避我国强行性和禁止性法律而故意到外国缔结同性婚姻的问题。
但对于两个不具有共同国籍的外国人，其非在一方当事人经常居所地或国籍国缔 结同性婚姻后又于我国国内久居的情况，该条规定会因20条的规定而产生漏洞， 导致被国外承认的合法同性婚姻在我国国内归于无效②。所以笔者认为，应当将 21条中“在一方当事人经常居所地或国籍国缔结婚姻”的规定设置为彻底的兜底 条款而无需借用20条来进行规制，当然，这种修改的目的，也仅限于确认以同性 婚姻作为先决问题的身份权和财产权。
2．建立专门的涉外同性婚姻的法律适用制度 经历了过渡时期，我国应当建立专门的涉外同性婚姻法律适用法，来规制 涉外同性婚姻的法律适用，笔者建议以涉外婚姻的法律适用制度为参考依据。(1) 涉外同性婚姻本身成立的法律适用参照《涉外民事关系法律适用法》，在解决涉 外同性婚姻实质要件的法律适用问题时，以共同经常居所地为连接点来选择应适 用的法律。对于形式要件的法律适用，以同性婚姻缔结地为连接点来选择应适用 的法律，这是各国在冲突法领域的普遍做法。(2)以同性婚姻有效成立为先决问 题的其他问题第一，涉外同性婚姻的解除。对于该类案件的管辖权，坚持原告就 被告的原则，辅以属地原则;对于涉外同性婚姻的解除，则适用法院地的法律。
第二，涉外同性婚姻涉及收养问题时，建议参照现行冲突法，将收养人和被收养 人的经常居所地法重叠适用，以保护被收养人这一弱势地位当事人的合法权益。(3)其他问题对于监护、抚养养等关系的法律适用，同样是建议参照现行法律适 用法中关于涉外监护、收养的法律适用制度来作出规定。
(二)区别不同情况适用国内公共秩序保留制度 1．原则上不否认在国外取得的同性婚姻的合法地位 鉴于同性婚姻的合法性在越来越多的国家和地区受到法律承认，完全拒绝 承认在外法域内有效成立的同性婚姻可能会削弱我国对当事人权益的保护权力， 阻碍各国友好交往以及国际社会的和谐发展。
2．运用公共秩序制度需小心谨慎 在涉外同性婚姻关系中，只有在发生了较严重的情况下才能将公共秩序保 留作为例外来排除外国法的适用，并且在适用过程中必须遵循“客观说”，即只有 在承认涉外同性婚姻所产生的后果严重妨碍了法院地及法院地国有关婚姻的基 本制度与政策的贯彻时，法院才能运用该制度③。
3．适用时应当区分不同的民事关系 在运用公共秩序保留制度时，应当对同性婚姻中的身份关系和依附同性婚 姻而产生的其他民事法律关系加以严格区分，不能一概而论。首先，若当事人提 出单独诉讼，请求一国法院对其在国外依法成立的同性婚姻予以承认，法院均可 以依据承认可能对当地造成的影响来提出公共秩序保留④。其次，若就同性婚姻 而引起的继承或抚养等实体问题发生了争议，而争议的处理结果并未直接冲击本 国国内的公共秩序，那么该同性婚姻的效力可以作为先决问题得到一国法院的承 认。再次，涉及涉外同性婚姻的司法协助，若国外的法院单纯针对同性身份关系 做出了司法裁决，那么人民法院可以拒绝承认该裁决并拒绝协助执行，如果裁决 中的主要问题是依附于同性婚姻身份关系而产生的其他关系，同性婚姻本身只是 作为先决问题而受到承认，那么法院可以在不损害本国社会公共利益的基础上， 根据具体情况对主要问题的裁决进行承认和协助执行。
五、结语 解决我国涉外同性婚姻法律适用中存在的问题不能一蹴而就，我们应当充 分研究比较外国立法，重新审视现行实体法律及《涉外民事关系法律适用法》， 以弥补制定专门的涉外同性婚姻法律适用法之前的法律空白，之后通过制定专门的涉外同性婚姻法律适用法，并慎重运用公共秩序保留制度来完成涉外同性婚姻 法律适用制度的建立，保护好同性伴侣的合法权益，共同促进国际社会的和谐发 展。
作者:张碧江 单位:中央财经大学 注释：
①《中华人民共和国婚姻法》第8条:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚 姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚 证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”第9条:“登记结婚后， 根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成 员。” ②《香港婚姻改革条例》第4条:“凡于指定日期或该日以后在香港缔结的 婚姻须意指一男一女自愿终身结合，不容他人介入，而且只可按照婚姻条例(第 181章)而缔结。” ③《涉外民事关系法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民 共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。” ④《涉外民事关系法律适用法》第21条:“结婚条件，适用当事人共同经常 居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍，在一 方当事人经常居所地或者国籍国缔结结婚的，适用婚姻缔结地法律。”