中国法律职业生成及影响
中国法律职业生成及影响 摘要：20世纪初，从业观念的变化以及不断深入的法律改革，为近代法律职业 的生成提供了契机。随着法律职业教育的开展以及法律职业准入制度的确立，近 代法律职业得到了较为迅速的发展。在近代法律职业的形成过程中，虽然存在着 不少的问题，但具有近代意义的法律职业的出现，为中国法律职业阶层的出现奠 定了基础，促进了近代法律职业教育的发展，并在一定程度上推动了近代中国的 司法改革进程。关键词：近代法律职业；
法律职业教育；
法律职业准入制度；
司法改革 从广义的角度来看，法律职业是指直接从事与法律相关的各类职业的总称， 包括法官、检察官、律师等。学术界对其的定义为：“指受过专门的法律教育、 具备法律预先规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的 一种社会角色。”①西欧早在12-13世纪就已产生了职业法官和职业律师，这标志 着西方法律职业的兴起。而在中国古代，虽有州县官员、刑幕以及讼师等人员的 存在，但却“没有孕育出一种具有正当性和专业化的法律家阶层”②，具有近代意 义的法律职业也就不可能产生。从目前已有的研究成果来看，对中国近代法律职 业的生成过程及其对社会的影响，尚是学术界较少关注的一个问题。本文拟对中 国近代法律职业的生成契机、发展过程及其影响做一探析，以期有助于对该问题 的研究。
一、近代法律职业的生成契机 20世纪初，随着传统社会的不断解体以及中西文化的冲突与交融，中国社 会正面临着“千古未有之变局”，这为法律职业的兴起提供了一个极好的契机。首 先，人们的从业观念发生了很大的变化。在中国封建社会，负责地方司法事务的 主要是州县官员。但司法与行政合一的传统体制，使得科举出身的官员很难有精 力专注于司法审判事务，他们并非真正意义上的法律职业者，实际处理地方司法 事务的则是州县官员的助手――刑名幕友。而在民间社会，普通民众出于诉讼的 需求，往往需要依靠那些掌握一定法律知识、了解基本诉讼程序的人为其提供诉 讼咨询、代写讼状或与官府进行交涉，这类帮助他人打官司的人逐渐形成为一个 专门的职业――讼师。可以说，刑名幕友与讼师是当时真正以法律为职业者。他 们的存在，正如夫马进所言，“不懂法律知识的官僚需要雇佣幕友来对抗人民和 胥吏、差役，同样不懂法律知识的民众需要雇用讼师与官僚和胥吏、差役对抗” ①。在“学而优则仕”的传统社会，刑名幕友与讼师多是科举落第、仕途落魄的知识分子，他们选择这样的职业，是迫于生计不得已而为之的结果。虽然，他们的 存在是不争的事实，但不论是官方还是民间对其多抱着一种否定的态度。②在许 多人看来，他们是导致吏治腐败、司法不公的根源所在。习律者在社会上的地位， 正如瞿同祖先生所说，“政治上无出路，不可能做大官，因此不受鼓励，为人所 轻视”③。人们对法律职业的轻视，一直延续到清末。在鸦片战争以后，随着传 统社会的解体以及中西文化的交融，人们的价值观念也发生了很大的变化，这一 点，很明显地表现在对职业的选择上。在19世纪末20世纪初，中国社会各阶层的 分化与流动不断加剧，以往为人们鄙视的商行、报馆、新式学堂等孕育出近代中 国第一批新式职业人，这对传统职业观念是一个极大的冲击。同样，传统法律职 业也面临着新的生机。1905年，清政府废除科举制度，使得众多为取得功名而以 科举为业的举贡生监人员失去了原有的晋身之阶，他们必须寻找新的入仕之途， 而投身法政在当时无疑是一个极好的选择。同时，随着清政府法律改革步伐的不 断扩大，对新式法政人才的需求也极为迫切。由此，过去对个人仕途毫无帮助且 社会地位低下的法律职业，摇身一变而成为社会上的热门职业。其次，法律改革 为法律职业的兴起创造了条件。清末的法律职业之所以能够吸引如此众多的知识 分子，是和新政时期的法律改革分不开的。1902年，清政府命沈家本、伍廷芳“将 一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外 通行，有裨治理”④。自此，清末的法律改革全面展开。随着法律改革的不断深 入，新兴法律职业的出现已具备了基本的条件。1．新律的颁行，为法律职业的 兴起提供了制度保障。自1903年修订法律馆设立以后，清政府在改订旧律的同时， 还以西方及日本为师，颁行了一系列与近代社会变迁相适应的新法规。新律的实 行，在一定程度上转变了人们的传统法律观念，为近代法律体系的建立奠定了基 础。这种变化，同样为法律职业的出现创造了一个良好的环境。如1909年颁布的 《各级审判厅试办章程》、1910年颁布的《法院编制法》《法官考试任用暂行章 程》《法官考试任用暂行章程实施细则》等，都对律师代理、律师辩护以及法官、 检察官的选拔、任用等作了具体的规定，有力地推动了清末律师制度、法官制度 的确立。2．司法与行政的分离，促成了对法律职业者的实际需求。清末法律改 革的一个重要目标，就是促使司法与行政的分离，实现司法独立。为此，清政府 于1906年改革中央官制，将刑部改为法部，专管司法行政事务；
将大理寺改为大 理院，专管司法审判。同时，将地方上的司法事务从州县官的职责中剥离出来， 设立各级审判厅及检察厅，专司地方司法事务。地方各级审判厅及检察厅的设立， 促成了对专门法律人才的极大需求。根据法部的估计，至1912年，“府厅州县各 级厅同时成立，需用推检已达万人，此后乡镇所需员数犹不与焉”①。由此可以 看出，法律职业与实际从业者之间存在着较大的供需矛盾，这种状况，极大地刺激了人们学习法政的热情。清末法政留学以及国内法政教育的蓬勃开展，即为这 一矛盾的外在表现。庞大的法政学习队伍，是清末法律职业兴起的社会基础。3． 近代法律教育的兴起，为法律职业的人才培养提供了可能。在中国古代，像刑名 幕友和讼师这样的法律从业者，其法律专业知识的获得，很大程度上是依靠前辈 的言传身教以及实践经验，“幕友的训练在很大程度上是技术性的，而不可能培 养法律家阶层所追求的法律的内在逻辑，诸如案件处理所依据准则的一致性，法 律思考与道德思考的适度区分，等等”②。19世纪末20世纪初，这一状况发生了 改变，西方法律教育的培养模式成为近代中国法律教育的主流。除了大批的法政 留学生以外，清政府在全国建立了许多法律教育机构，包括国立大学的法律院系 ③、法政学堂、司法研究所、法政讲习所、法官养成所等，以培养法律改革所需 的专门法律人才。这些法律教育机构的入学资格、授课方式、所学课程等，都是 为了配合法律改革对新式法律人才的需要。他们的存在，是清末法律职业获得专 门教育的重要保证。
二、近代法律职业的形成与发展 清末司法改革的一大成果，就是培养了大批具有近代法律知识的专门人才。
通过对这一群体的分析，我们可以看到，他们已经具有了近代意义的法律职业者 的许多特征：受过专门的法律教育，通过考试取得从业资格，等等。他们的出现， 标志着具有近代意义的法律职业在中国的诞生。（一）法律职业教育的开展随着 地方各级审判厅的开办，清政府对专业法律人才的需求日益迫切。为了解决这一 问题，清政府开展了大规模的法律职业教育，其主要的法律职业教育机构有以下 几种。1．法政（法律）学堂。清末法政学堂之设，并不是为了培养专门的法律 职业人才，而是为了适应宪政改革对法政人才的需求。这一点，从1905年开办的 京师法律学堂就可以看出来。根据其章程，法律学堂“以造已仕人员，研精中外 法律、各具政治智识、足资应用为宗旨，并养成裁判人材”。④随着地方各级审 判厅在各省的开办，司法审判人员极度缺乏，各地法政学堂开始重视对司法审判 人才的培养。如广西省法政学堂自1909年起，“酌加授业时刻，并加入民事诉讼 法、刑事诉讼法两项。讲习科则加入商法、民刑诉讼法等科，以期毕业学员堪备 司法各官之选”⑤。云南省法政学堂于1909年4月增设司法讲习科，以储备急需的 司法官吏。⑥2．司法（审判）研究所。在各省法政学堂添设司法专科的同时， 培养审判人才的专门教育机构――司法研究所也在各地相继成立。以当时较有影 响的江苏司法研究所为例，该所之设，并非为了普及法政知识，而是“为预备审 判人材起见”。所内设有所长、庶务兼会计、书记兼收发、教习等人员，学员分 甲乙两班，各招50人。该所教授的课程，甲班为大清律例、光绪新法令、法学通论、国际私法、国际公法、刑事诉讼法、民事诉讼法、各国审判厅编制法、折狱 便览等十五种；
乙班所学课程除了甲班所学的十五种以外，还增加了监狱细则、 公牍格式及装叙方法两种。①该所聘请的教习，既有系统学习过近代法律知识的 法政优等举人及日本法政毕业生，还有实践经验丰富的刑名幕友。②从其开设的 课程来看，具有较强的针对性，能够贴近司法实践。上述情况表明，此时的司法 研究所，已经具备了培养专门司法人才的基本条件。3．临时法官养成所。根据 清政府的规划，各省府厅州县各级审判厅应于1912年一律成立。然而，在时间如 此急迫而审判人员又极度缺乏的情况下，光靠各地法政学堂和司法研究所的培养， 远远不能满足国家所需，1910年的第一次法官考试极为明显地反映了这一点，由 于报考条件的限制，应考和考试合格人员极为有限。为此，清政府于1911年要求 各省设立临时法官养成所，以便培养司法人才。《临时法官养成所章程》对报考 的资格、考试科目、所学课程、学制等作了具体的规定。③在章程颁布后，各省 纷纷设立临时法官养成所，作为职业法官教育的重要机构，如京师法政专门学堂 附设临时法官养成所、江汉学堂法官养成所、江苏省临时法官养成所、贵州宪群 学堂附设临时法官养成所等。在各地临时法官养成所纷纷成立的同时，由于“地 广费多，仅恃公家筹办，官力仍虞不逮”，清政府积极鼓励私立临时法官养成所 的发展。法部奏请在京师、省会及交通便利繁盛商埠之地，“凡遇呈请私立法官 养成所暨附设监狱专修科者，查系确遵部章，经费充足，无不准予立案”。④为 了保证教育质量，法部拟定了考核章程十条，以便加强对私立临时法官养成所招 生额数、学费、教员学员资格、班数、课程、讲义、学期考试等方面的管理。⑤ 不仅是法官，其他的法律职业也正逐步走向职业化教育的道路。清末，随着司法 改革的开展，审判方式和诉讼程序都发生了很大的变化，再加上中外交涉的频繁 以及会审公廨的示范作用，使得律师在社会生活中的作用日益显著。这一现象也 引起了清政府的重视，开始关注律师的职业教育问题。1910年，法部通咨各省预 备律师人材⑥，并议设辩护士研究所，“招考与法官同等资格之人员入所肄业， 俟全国审判厅一律办理完全时，由部分别派往试充辩护士”⑦。在地方上，1910 年广东省于司法研究馆“遴选法政毕业生数十人，专开律师研究班，以资练习” ⑧。1911年，湖北省“于法政学堂附设辩护士养成所，以高等小学毕业及法政得 有修业文凭者为合格，招生两百名，俾毕业后即作为民刑诉讼之辩护士”⑨。江 苏省为造就律师人才，“在法政学堂内加添律师课学一门，俟毕业时派员试验合 格者，即另给律师毕业文凭，咨送司法衙门考验录用。”其考试科目包括大清律 例、刑法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际公法、国际私法等。⑩ 这一时期，处于法律职业边缘的监狱管理人员也逐步纳入了职业化教育的轨道， 如在法政学堂添设监狱学专科、罪犯习艺所内附设监狱官吏养成所、新式监狱附设监狱学堂、临时法官养成所招考监狱专修科学员等。（二）法律职业准入制度 的确立具有近代意义的法律职业的形成，还有一个很重要的特征就是必须通过资 格考试取得任职资格并从事专门的法律工作，即必须建立法律职业的准入制度。
从清末职业法官的选用来看，已经采用了这样的标准。以下我们从职业法官的资 格考试和任用两个方面予以分析。1.职业法官的资格考试通过考试选拔所需的审 判人员，是审判厅创办之初的常用方法。如天津审判厅在开办后，“所有两厅及 谳局办事人员，就平日研究谳法暨由日本法政学校毕业回国之成绩最优者，并原 有府县发审各员，先令学习研究，试验及格，按照分数高下，分别派充”①。广 东省则是将法政学堂附设审判研究所毕业考试合格人员，“按照班次，核其成绩 高下，挨次委署”②。这类考试，只是各地选拔审判厅办事人员的一种手段，还 不能称之为严格意义上的法官考试，更没有形成为一种考试制度。1910年2月， 清政府颁布了《法院编制法》，对其中涉及的法官问题，宪政编查馆指出：“拟 请饬下法部，嗣后于考试任用各项法官时，务须钦遵颁定暂行章程，严切奉行， 不得稍存宽假。……凡非推事及检察官者，未经照章考试，无论何项实缺人员， 不得奏请补署法官各缺。”③这样，清政府第一次以国家法令的形式，规定选任 法官的前提条件是必须通过专门的法官资格考试。在《法院编制法》所附的《法 官考试任用暂行章程》中，对法官考试的办法作了较为具体的规定。此后颁布的 《法官考试任用暂行章程施行细则》十二章五十一条，对法官考试的考试地点、 监考官的选用、试卷拆封、报考办法、考试时间、考试等第、考试经费等作了详 细的解释。④随着《法官考试任用暂行章程》以及《法官考试任用暂行章程施行 细则》的颁布，中央和地方都开始了法官考试的筹备工作。⑤然而，在筹备的过 程中，出现了不少问题。尤其是应试资格，由于符合条件的人太少，成为各界议 论的焦点。法部也意识到了这一点，经过慎重考虑，将应考资格进行了调整，在 原有基础上放宽了法官考试的应试资格，但只限于当年的法官考试。⑥1910年9 月27日至10月14日，第一次全国范围的法官资格考试在京师举行。⑦这次考试， 清政府极为重视。除了派遣专人担任本次考试的监临官和襄校官外，还根据考生 的籍贯实行分场考试（头场和二场），考生必须按照分省日期，“于是日黎明便 衣携带笔墨，分赴学部考院东西场门，照牌开名次听候点名给卷，鱼贯入场，毋 得迟误。其取结投考者，仍邀集出结京官到场识认，均由本部派定专员核对像片， 相符方准入场。如查有顶替冒名诸弊，应即从严惩办以杜弊端而昭慎重”⑧。10 月22日，法部公布了此次法官考试的录取结果，“计取最优等八十三名，优等一 百九十三名，中等二百八十五名，共取中五百六十一名”⑨。再加上四川、广西、 贵州、云南、新疆、甘肃六省的录取人员280人①，则此次考试全国录取的法官 已达841人。2.职业法官的任用在审判厅创办之初，地方法官的任用基本上是按照《拟定各省城商埠各级审判厅筹办事宜》中所规定的，“推事、检察官各员， 由督抚督同同按察使或提法使认真遴派品秩相当之员，或专门法政毕业者，或旧 系法曹出身者，或曾任正印各官者，或曾历充刑幕者，或指调部员，俱咨部先行 派署”②。由于地方各级审判厅的法官人选在很大程度上都控制在各省督抚手中， 使得地方上的职业法官任用出现了种种弊端，或任人惟亲，或行政官兼任，严重 影响了司法独立在地方上的推行。随着《法院编制法》《法官考试任用暂行章程》 以及《法官考试任用暂行章程施行细则》的颁行，清政府对法官的任用作了新的 规定，要求以后法官的任用必须通过职业资格考试（部分免试的除外）。通过第 一次考试者，分发到地方以下审、检各厅学习，学习期（两年）满后通过第二次 考试者，才能作为候补推事或候补检察官分发地方。③1910年8月，法部拟定了 《法官分发章程》十四条，就本届法官考试录取人员分发京外各厅学习的事宜作 了具体的规定。为了保证案件的公正审理，防止法官利用职权为自己或亲属以及 关系人谋取私利，法部还建立了法官分发的回避制度。④在职业法官准入制度确 立的同时，中国的律师制度也逐步建立起来。1906年4月25日，修订法律大臣沈 家本、伍廷芳奏呈《大清民事刑事诉讼法草案》，在该草案的第四章“刑事民事 通用规则”有“律师”一节，专门规定了律师的执业资格、职责、注册登记以及违 纪惩戒等，虽然，《大清民事刑事诉讼法草案》由于各种原因没有得以实施，但 律师制度的构想在当时已是一大进步。1907年12月清政府颁布的《各级审判厅试 办章程》，对律师方面虽无专门规定，但在“诉讼”章节中允许实行代理和代诉制 度，为律师制度的建立奠定了基础。1910年2月颁布的《法院编制法》，则对律 师代理以及辩护制度作了具体的规定，这标志着近代律师制度已在我国初步确立。
1911年1月，在新修订的《大清刑事诉讼律草案》以及《大清民事诉讼律草案》 中，律师的辩护和代理制度得到进一步的确认。其涉及的内容，包括辩护人的资 格、代理费用、代理权限及效力以及诉讼辅佐人等。从上述诉讼律草案的发展变 化我们可以看到，清末的律师制度经历了一个从初步设想到制度建构的逐步渐进 过程，这是清末近代法律职业兴起的一个重要表现。
三、近代法律职业对社会的影响 虽然，在近代法律职业的形成过程中，由于种种原因，仍然存在着不少的 问题，如理想化的制度设计与现实之间的脱节、传统观念的束缚以及从业者自身 的功利性等。但具有近代意义的法律职业的出现，无疑对近代社会产生了广泛而 深远的影响。（一）为中国法律职业阶层的出现奠定了基础。在清末新政时期， 通过第一次法官考试，清政府以此为契机，从制度上规定了较为完备的职业法官 考试和培训试机制。一方面，清政府在各地建立了各类法政学堂以及审判研究所等专门的法律职业教育机构，对于法官的职业资格考试以及分发任用等，也通过 《法官考试任用暂行章程》以及《法院编制法》等作了具体规定，从而在全国范 围内形成了法官这一新兴的职业的统一规范。另一方面，对各类法律职业的专门 化教育、工作职责以及任用等也作了具体的制度化规定，如当时颁行的《法院书 记官考试任用暂行章程》《司法警察职务章程》《承发吏考试任用章程》等各类 法规，都在一定程度上表明，各类法律职业已经走上了规范的制度化轨道。法律 职业教育的开展以及法律职业准入制度的确立，表明国家已经正式确认了法律职 业在国家中的应有地位。与过去隐身州县官之后的刑名幕友、为国家法律所禁的 讼师以及处于社会底层的狱吏相比，清末的法律职业已经得到了社会的基本认同。
正如费孝通所指出的：“在乡土社会里，一说起‘讼师’大家会联想到‘挑拨是非’之 类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。可是在都市里，律师之上还 要加个大字，报纸的封面可能全幅是律师的题名录。”①而清末屡屡见诸报端的 律师广告似乎也正说明了这一点。随着法律改革的深入发展以及法律职业社会地 位的不断提高，以日本及欧、美的法政留学生为主体，以国内法政教育培养的法 律人才为补充，在清末出现了大批的法律从业人员，由此形成了中国第一代法律 职业群体。他们中的大部分都接受过专门的法律职业教育，并通过资格考试进入 法律职业队伍。正是由于他们的存在，才使得中国法律职业阶层的出现成为可能。
（二）促进了近代法律职业教育的发展。清末，随着法律职业的出现，对专门法 律人才的需求也极为迫切，法律职业教育也因此得到了长足的发展。一方面，法 律职业教育的目标日益明确。从初期普及法政知识的法政学堂，到后期实施职业 化教育的临时法官养成所，表明清末的法律职业教育开始从培养专门法律职业人 才的角度出发，具有极强的针对性，已经走上了专门化的道路。而临时法官养成 所、辩护士养成所以及监狱学堂等法律职业教育机构的开办情况也正说明了这一 点。另一方面，采取了多样化的办学形式。在公立法政学堂、临时法官养成所开 办的同时，清政府积极鼓励私立法政学堂、私立临时法官养成所的开设，以弥补 官办法律职业教育机构的不足。在法部筹设临时法官养成所之时，“京外闻风兴 起，呈报私立请予立案者不一而足”②。私立法律职业教育机构的出现，不仅造 就了许多的法律职业人才，而且整合了广泛的社会资源，使清末的法律职业教育 呈现出多元的发展格局。（三）推动了近代中国的司法改革进程。近代法律职业 的出现，在很大程度上是为了适应司法改革的需要。因此，它的出现，必然会对 司法改革进程产生积极的影响。随着审判厅、检察厅、新式监狱的设立以及审判 程序、诉讼方式的变化，与之相配的法官、检察官、书记官、监狱管理人员以及 律师等法律职业开始登上历史舞台。他们接受过系统的法律职业教育，具有扎实 的专业法律知识，是名符其实的新式法律职业者。无论是接受、传播西方司法理念还是执行新律、参与司法建设，他们都在其中扮演着不可或缺的角色。陈景良 先生曾经指出，“法律职业群体能否在诉讼的权力结构中占有一席之地，尤其是 在诉讼的运作机制中是否承认那些具有一定法律知识、熟悉诉讼技能之人的合法 地位，也会对一个民族的司法传统产生举足轻重的作用”③。与过去相比，近代 法律职业的社会地位发生了根本的变化，而这也正是其在社会变迁中发挥重要作 用的原因所在。
作者:蔡永明 单位:厦门大学学报编辑部