出卖子女入罪必要性分析
出卖子女入罪必要性分析 近年来，我国拐卖儿童案件频发，犯罪分子有组织、有分工地形成拐卖团 伙，我国公安与司法机关对该类犯罪进行了强力打击，以期维护社会稳定、保障 人权。但对于父母出卖子女这类特殊犯罪行为，国内法律具有相对漏洞，学术研 究也较空白，这导致了判决差异较大，使得部分犯罪分子罪刑不相适应，司法的 公正性无法保障。笔者从罪刑法定原则着手，着重分析父母出卖子女的特殊性， 为我国刑法设立出卖子女罪这一罪名提出参考性意见。一、我国刑事司法实践中对父母买卖子女行为的认定违反“罪刑法定”原则 （一）刑事司法实践的依据。父母出卖子女，这种违背伦理道德的行为， 从法律角度来看同样存在社会危害性隐患。刑法上的拐卖妇女儿童罪不能囊括此 种行为，造成刑事法官在判案时存在疑难情况，因此，司法机关频频发布相关文 件进行指导，具体如下：1.1990年10月27日，最高人民法院，《全国法院维护农 村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）。2.2000年3月 20日，最高人民法院，最高人民检察院，公安部、民政部、司法部、全国妇联， 《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）。3.2010 年3月15日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，《关于依法惩 治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）。（二）以上依据违反“罪 刑法定”原则。法院在审理裁判时往往以这三个文件为依据，将其作为司法解释 来适用。而这样的做法是对刑法基本原则――罪刑法定原则的突破。1．从罪刑 法定原则的内容来看，包括“罪之法定，刑之法定，法律解释之法定，犯罪成立 规格之法定”。罪之法定，刑之法定，对于父母出卖子女这种行为来说，我国刑 法并未作出明确规定，罪名与刑罚都是缺失的。在罪名与刑罚法律都缺失的情况 下，对某种行为进行犯罪认定，这无疑是对罪行法定原则的彻底突破。2.法律解 释之法定是指对刑法规范进行解释要符合法律规定，包括立法解释和司法解释， 解释的制定有着严格的法定条件，而这三份文件并不完全具备。根据《立法法》 第一百零四条解读：（1）司法解释制定的主体只能是法律授权的最高人民法院 和最高人民检察院。（2）司法解释权的使用存在法定情形，只只有当法院在审 判过程中适用法律遇到问题时，才可以进行司法解释，如果问题还没有产生，那 么就不能行使司法解释权，因为事前解释属于立法范畴，只能由立法机关制定。
（3）司法解释的对象是具体的法律条文。从解释的自身性质来看，所谓解释就 是对具体法律条文进行的补充说明。两者之间是从属关系，解释一旦脱离了具体 法律条文，就不再起补充说明作用，也就不再是司法解释。比如司法实践中存在的“对理解当事人的意思表示、认定事实进行指导的司法意见，因其指向的对象 不是法律，是最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审 判工作中参考，不宜作为司法解释的对象”，也就是说，类似办案指导这样的指 导性文件，不属于司法解释。而上述的《座谈会纪要》、《通知》及《意见》， 就对象而言，都不是针对具体的法律条文作出的解释，而只是针对某些特殊案情 的一种指导性意见，对审理此类案件的法官应当如何处理进行建议与指导，其实 质是司法机关内部的一种操作规范或者说指导性文件，不符合司法解释的法定成 立要件，也就不具有司法解释的效力。法律上不具有司法解释的效力，而实践中 却把他当做司法解释来适用，这是对罪刑法定原则下――法律解释法定的突破。
3.从罪行法定原则的特点来看：罪行法定原则具有“法定性；
实体性；
明确性；
合理性；
禁止类推和扩大解释；
禁止法外施刑和不定期刑”。（1）法定性、明确 性与禁止法外施刑。按照罪刑法定原则，对于父母出卖子女这种行为，由于我国 刑法没有明确规定其罪名与刑罚，所以严格意义上，在我国并不属于犯罪，不能 适用刑法对行为人加以制裁。而我国当前的做法恰恰与此相反。（2）禁止类推 和扩大解释。我国当前的处理方式是将这类行为归入到遗弃罪或者拐卖儿童罪， 先且不论《座谈会纪要》、《通知》、《意见》这三个文件本身的效力，单就他 们的内容而言，实际上是按照情节比照刑法分则中最相类似的条文定罪量刑，这 种从近适用的方式是类推制度的体现。而类推制度与罪刑法定原则是完全相悖的， 我国刑法在1997年进行修订的时候就已经明确废止了类推制度。所以当前的实践 处理是对罪刑法定原则――禁止类推的突破。
二、我国刑法中应设置“出卖子女罪” （一）出卖子女行为的成因。1.父权思想是当下中国父母出卖子女的历史 遗留原因。自古以来，中国的小农经济逐渐形成父权家长制。封建社会长期发展 使得君权与父权的结合进一步发展了父权，巩固了父权的权威。父权至高无上使 家长在处理家务时拥有绝对权力，在特定历史时期，家长甚至有权把子女作为财 产加以买卖处分。秦朝法律规定，父刑杀子弟臣妾需要谒官，但其已杀死子弟臣 妾后，政府并不追究其法律责任，而且控告该罪行者反而有罪。这在一定程度上 默许了父权拥有对子女的生杀权。当代中国，父母对子女不再享有生杀权与出卖 权，但由于立法缺失和惩戒后果不完善，以及封建父权思想根深蒂固，使得该类 行为屡禁不止。由于普法不完善以及传统封建思想影响，很多人认为出卖子女的 行为不违反法律，仅属于“私人送养”的范畴。通常出卖子女的家庭大多为非独家 庭，在生育了超过抚养能力数量的子女后，由于生活压力所迫，又受传宗接代等 封建残余思想的影响而出卖女儿，有时甚至会出现畸形的卖女养儿家庭，违法超生，无力抚养便出卖，直到生出儿子为止。2.经济差距与合法领养困难重重是滋 生买卖子女市场的现实因素。除思想因素外，现实经济因素对该类案件有着决定 性影响。数据显示，大多被父母出卖的儿童来自内地、西北、西南等欠发达地区， 其父母离乡前往发达地区打工，收买人则大多分布于沿海或省会城市等经济发达 地区。地区之间的巨大经济差异，使得父母将子女出卖往经济更发达地区，其原 因有二，一方面能够获得更多收入，另一方面，父母可能会认为这样对子女的未 来有利，从而冒险违法犯罪。虽说收买方大可以选择合法领养，但事实上困难重 重。首先，《中华人民共和国收养法》第六条对收养人有诸多限制，这就将一批 家庭排除在外，使其无法通过合法途径领养。其次，符合条件后，需办理繁杂手 续。在国内，作为合法送养主体的福利机构，设立的庞杂手续和高昂收费抬高了 收养孤儿的门槛，使得大部分家庭望而却步。领养一个孤儿要向孤儿院等福利机 构缴纳数千至数万不等的福利基金。领养费用过高，使得经济能力不足的家庭被 限制，而经济能力较强的家庭，则会选择试管婴儿或精子库等方式拥有自己的孩 子，这使得合法领养更受冷遇；
最后，福利机构选择收养对象首选外国人，中国 收养人难参与其中。据媒体报道称，“中国的收养机构无意为我们（中国父母） 提供服务。”对那些想领养中国婴孩的外国人，会有各种机构向他们提供酒店、 交通及翻译等服务，甚至还有观光。而中国人要难得多，“孤儿院通常不公开有 关孩子的信息，这造成许多中国家庭找不到孩子来领养”。合法领养困难重重， 收养的需求无法得到满足，而经济发展的差距，家庭经济状况等综合起来，滋生 了非法买卖子女的市场。现代任何一个法治国家都不允许买卖人口，我国亦如是， 刑法设立了诸如拐卖妇女儿童罪、收买被拐卖妇女儿童罪等罪名。但是，从犯罪 构成要件来分析，出卖子女的行为不符合我国刑法分则中的任何罪名，显示出当 下我国法律的缺失。（二）出卖子女入罪的必要性――以出卖子女罪的特殊性为 视角。我国当前的处理方式是将父母出卖子女的行为按照情节的不同分别归入到 遗弃罪或者拐卖儿童罪。这种做法虽然比较灵活，但一方面突破了罪行法定原则， 另一方面也忽视了“出卖子女罪”自身的特殊性，出卖子女罪虽然与拐卖儿童罪、 遗弃罪有部分相似之处，但更多的是不同之处。以下将重点从犯罪构成四要素的 角度来对比其与拐卖儿童罪、遗弃罪的不同，分析出卖子女的特殊性，进而论证 单独设立罪名的必要性。1.主体不同。首先，本罪的主体是特殊主体，只能是被 出卖人法律关系上的父母，即生父母，养父母与继父母。除上述三类特殊主体外， 其余一般主体实行出卖他人的行为，均不应认定为本罪，从这一点上来说，出卖 子女罪主体范围已经明确小于相似的两项罪名。拐卖儿童罪的主体是一般主体， 指年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人，客观上与被害人不具有父母子女关 系；
遗弃罪主体虽然也是特殊主体，但范围大于出卖子女罪，只要是负有法定扶养义务的，且具有扶养能力的自然人，包括基于职业、业务所产生的法定义务。
之所以将父母从一般主体中分离开来，单独设立为出卖子女罪的主体，原因如下。
第一，从具体法律来说，父母对子女负有义务，这是一般主体所不具备的。我国 《婚姻法》第二十一、二十三条规定，父母对子女有抚养教育的义务，特别是对 未成年子女的保护和教育义务。上述法律均是针对父母这一特殊主体的义务作出 的规定。若父母将子女出卖，即为不再履行上述义务，有违法律规定；
第二，从 公序良俗角度来说，父母子女属于特殊的近亲属关系，人类社会的发展即建立在 父母对子女进行抚养监护的基础上，未成年子女心智发育尚未完善，将其出卖， 不仅侵犯其合法权益，更易对其心理造成极大创伤，对社会造成潜在危害。综上 所述，父母出卖子女，比起其他一般主体来，所造成的影响是截然不同的，因此 极有必要将其单独设立为一类特殊主体。2.客体不同。从犯罪构成的客体来说， 一方面，出卖子女罪违背了宪法保障基本人权的基本原则，与法律保障人权的理 念互相冲突。其犯罪行为侵犯了子女的人身自由权，人格尊严权等基本人权，出 卖人即父母未尽到对子女的抚养教育等应尽义务。具体体现在以下方面：第一， 人格尊严作为一项基本权利，是指人作为人，人作为权利义务主体的尊贵的身份 和地位不受侵犯，禁止非人待遇，不得对任何人施加侮辱性的对待和惩罚。“把 人当作人看，尊重人及人的权利，这是公民以至一切人类享有权利的基础，因为 法律上的公民权和道德习惯上的人权是以承认人的主体地位为基础的，尊重人， 也就是承认人的作为人类社会主体的社会存在；
同时，不尊重人的权利，也就是 等于剥夺了人的社会存在。”出卖子女的行为人将子女当作一种物品与他人进行 交易，从而获取利益，这无疑是对子女人格尊严的严重践踏。第二，人身自由是 指公民按照自己的意志和利益，自由支配和控制自己的身体，非依法定条件并经 法定程序不受非法限制、剥夺、妨害的权利。我国宪法明确规定“中华人民共和 国公民的人身自由不受侵犯”，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公 民的人身自由”。人身自由之所以重要，原因有二：其一，人身自由是公民个人 的人身自主权，是公民参加各种活动和实际享受其他权利的前提；
其二，人身自 由是给予公民以形成、发展其人格，实现其价值的基本手段和必要条件。基于此， “公民不能将其自身所享有的人身自由转让于他人，换言之，无论是强卖、强买 还是自卖，都不得以公民自身的身体作为买卖的标的物。”因为这种对身体的转 让，根本上会妨碍公民知识、道德或身体的优良发育，与国家承认的目的不相融。
出卖子女罪的行为人――父母，大都凭借与被害人之间的特殊亲子关系，将子女 出卖给他人。虽然被害人大都是未成年人，甚至是婴幼儿，客观上还不能完全自 由支配和控制自己的身体，但这并不影响其作为公民享有的人身自由权。父母借 其子女未成年、不能自由支配和控制自己的身体，将其出卖给他人，这是变相剥夺子女的人身自由。另外，尤其值得注意的是，尽管出卖子女罪与拐卖儿童罪侵 犯的都是被害人的人身不得买卖的权利，但被害人的范围是不一样的。首先，出 卖子女罪的犯罪对象局限于行为人自己的亲生子女、收养子女和继子女；
而拐卖 儿童罪的犯罪对象没有这种限制，只要是不满14周岁的儿童，都可以成为其犯罪 对象。其次，由于深受重男轻女思想的影响，在客观现实中，出卖子女罪的对象 往往是女儿；
而在买卖儿童的市场上，同样由于重男轻女思想的影响，对于男性 儿童的需求要远高于女性儿童，因此，拐卖儿童罪的行为人为了迎合这种需求， 拐卖的对象更多的是男性儿童。3.主观方面不同。从犯罪构成的主观来说，出卖 子女的主观要件只能是直接故意，不存在间接故意或过失。这与拐卖儿童罪及遗 弃罪的主观相同，但出卖子女罪与拐卖儿童罪同时还具备以获利为目的，而遗弃 罪无此限制，动机如何，不影响其成立。出卖子女的行为应当是父母知道其行为 会导致子女的身体自由权与人格尊严权受到侵害，却依旧对危害结果持积极促进 态度的。在对该罪名进行认定时，应当注意以下两种主观情节：（1）在于当事 人的主观是否存在获取财物为目的的故意，在本罪名的定义中有明确提出“以获 利为目的”。对于客观生活确有困难，无力抚养子女的父母，即便不通过《中华 人民共和国收养法》所规定的合法送养途径将子女进行送养，只要不以获取财物 为目的，应当不作为本罪认定，仅认定为非法送养。但在生养子女后，为赚取利 益而将子女作价出卖的，或是以免费送养为名，变相收取显然不合理的过高“营 养费”、“康复费”等费用的，应当认定为以获取财物为目的，成立本罪。对于该 类费用是否合理的界定，应当参考行为人所在地的医疗人均费用与平均妇保福利。
（2）当事人是否由于重男轻女等思想影响而出卖亲生子女。我国最高人民法院 于1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中曾指出， 对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处 理。但随时代发展，争取女性合法权益的呼声日益高涨，重男轻女思想所导致的 出卖子女，导致了女性人身权比起男性被侵犯的可能性更大，如果不采取打击措 施，将不利于我国的性别平等。主观可影响罪名的成立及量刑，因此，由于重男 轻女等思想偏见的影响，将子女出卖的，同样应当成立本罪。4.客观方面不同。
从犯罪构成的客观来说，本罪名的客观方面，表现为将子女出卖给第三人的行为。
本罪中的出卖，既包括直接作价出卖给第三者的行为，也包括以送养为名义，变 相收取其他过高不合理费用的行为。出卖与拐卖儿童罪中的贩卖在概念上容易混 淆，但其实存在差异。出卖是直接交易，没有转手的环节；
而贩卖是指将拐骗、 绑架、收买的儿童重新作价卖给第三者换取钱财，是转手出卖。所以，出卖不同 于贩卖，也就不属于拐卖的一种行为方式。因此，本罪客观方面的范围要远远小 于拐卖儿童罪与遗弃罪，主要表现为实施出卖这种具体行为，行为方式单一；
而拐卖儿童罪的客观方面则表现为实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童 之一的行为，具有多种行为方式；
遗弃罪则表现为逃避应负法定扶养义务的行为， 并且必须情节恶劣的，才构成犯罪。出卖子女罪则不同，只要实施了出卖行为， 导致子女已处于他人的控制之下，即应当认定为本罪既遂。同时，在确定罪名后， 出卖行为所造成损害后果不同，应当影响本罪的量刑。有下列情形之一的，应当 在原有的量刑基础上，从重处罚：（1）导致子女转移至他人控制后，被虐待或 其他合法权益遭到侵害仍为之的；
（2）出卖子女时子女年龄未满14周岁的；
（3） 导致子女被二次出卖或拐卖的。建议成立本罪的初衷，是为了保护未成年子女的 人身自由权、人格尊严权和心理健康。出卖子女本身就已侵犯了子女的人身权， 严重损害了子女的心理健康，而由于出卖行为，使被出卖的子女遭虐待、二次出 卖或其他合法权益遭受侵害，所造成的危害后果更大。规定从重情节，是由于刑 罚的目的在于预防社会上一般犯罪的发生，使人知所畏惧，不敢触犯刑律，如此 一来，能够有力打击该类违法行为，更充分地保障人权。
综上所述，笔者认为就出卖子女的行为单独设立罪名实属必要。一方面， 设立该罪名能为司法实务提供准确可靠的法律依据，避免出现裁判违反罪刑法定 原则的情况，同时也为司法机关提供了统一的裁判标准，避免相似案件出现截然 不同的判决结果。另一方面，设立出卖子女罪，在维护司法公正的同时，由于罪 名和犯罪构成要素进一步细化，能有效减少上诉率，提高司法效率，避免司法资 源浪费；
同时，比起现行刑法所规定的罪名，出卖子女罪能更有效地打击该类特 殊犯罪，保障未成年子女的合法权益。所以，单独设立出卖子女罪很有必要。端 升．比较宪法． 作者:杜耀星 朱子兰 单位:嘉兴学院文法学院