立法立场的法律发现思考
立法立场的法律发现思考 “第一，主张权威是个人的、独立的、认识的活动，反对它有某些外界特 许的来源，比如神的启示和教会的教令；第二，对认识活动中与感觉、观察或实 验相对的思想或推理给予更高的评价；
第三，认为集体或个人应独立审慎地选择 方案去指导他的生活、行为，而非依习惯去摸索，或舍近求远听任权威或情绪的 摆布。”［6］46于是，理性的人在不断逾越着上帝设定的律法。自然法理论在此 得到了系统阐扬，自然法规则被认为是可以直接从人的理性中推导出来；
社会契 约、人民民主、法治原则等实现自然正义和理想蓝图的“操作规程”也应际而生。
近代资本主义国家的建立与法治理念的成形应该说是这种以理性为主导的法律 思想在实践中结出的硕果。在此背景的感召下，按照自然法理念的启示开展的努 力将法律制度法典化的立法活动也开始上演。毕竟，理性法学者“确信能从一些 先验的上位律令，如‘约定必须遵守’中，纯演绎地推导出一切具体的法的律令， 而不考虑经验实际和时空情况，因为只有这样，人们方能坚信自然法在一切时代 对所有的人普遍有效。”［5］88如普鲁士于1794年生效的全国性法典《普鲁士普 通邦法》，奥地利颁布的《普通民法典》，这其中最有影响力、最著名的当然要 数《法国民法典》。这些法典条款庞杂、细微，因为制定者坚信理性可以对人类 事务中每个可以想到的情况进行规制。法典化运动在某种程度上解决了国家之中 多种地方法律制度共存的问题，是对理性组织力的确信和之于法律实践的显著明 证。理性万能主义得以彰显。然而，事实上人们的行事方式仍然是经验性的，没 有也难以摆脱早已贯行的地方法v如罗马法w的影响。另外，“对理性力量的高估， 会经由人们幻想的破灭而导致他们对抽象理性的指导作用作出强烈的反抗，进而 导使他们对特定意志的力量给予盲目的吹捧。”［7］36也正是因为此，考夫曼才 断言：“法典编撰并不意味着近代自然法的高潮，而是其终结。”其次，受经验主 义的影响。对于事物性质的认识和把握究竟是依赖于先天的理性抑或是后天的感 觉经验成为哲学家争论的焦点，这也即是唯理主义与经验主义之争。柏拉图尝试 将通过理性的思维而获知的概念世界为“真实”的世界，而依靠感觉而得之的世界 为“假相”的世界。伊壁鸠鲁学派在认识论上倡导感觉主义，主张“永远要以感觉 以及感触作根据，因为这样你将会获得最可靠的确信的依据。”［8］71在这个学 派看来，感觉本身无所谓错误，错误只存在于我们对感觉所作的解释和判断之中。
基本上与伊壁鸠鲁学派同时代的斯多葛v亚w学派认为人的精神原本是空虚的， 在外物的刺激下才生感觉，观念其实是从感觉中衍生出来的，所以事物真假与否 判断的标准端赖于感觉。迨至17世纪，在经验论上有突出贡献的当属洛克和休谟 了。洛克主张我们的全部知识v逻辑和数学或许除外w都是有经验来的。具体来说，“我们的观念出于两个来源：v一w感觉作用，v二w对我们自己的心灵的活动 的知觉，这可以称作‘内感’。既然我们只能借助观念进行思考，既然所有观念都 是从经验来的，所以显然我们的任何知识不能先于经验。”［9］洛克虽然认为一 切知识或观念都来自经验，但是另一方面也将“复杂观念”归结为心灵，这实际上 承认了心灵具有一种先天的知识能力或知识形式。这种经验论自身所蕴含的逻辑 矛盾也遭到了后来者的批判。到了休谟这里，经验论得到了彻底的贯彻，不过又 出现了另一种的“危机”。像其他经验论者一样，休谟也把感觉经验确立为知识的 基础和前提，坚持“凡在理智之中的，无不先在感觉之中”这条经验论的原则。他 明确地表示“思想中的一切材料都是由外部的或内部的感觉来的。人心和意志所 能为力的，只是把它们加以混合配列罢了。”［10］这种通过经验而获得的东西 被休谟称为“知觉”，分为“印象”和“观念”，前者属于感性认识，后者为理性认识， 两者之间的区别在于强烈程度的不同。“这种对理性认识的简单化理解和轻视态 度，正是导致了休谟走向了不可知论或怀疑论的重要原因。”［8］175行至休谟 这里，怀疑论成为经验论最为纯粹和最为彻底的形式，然而这种怀疑论恰恰是对 近代知识论的最高宗旨―――追求客观的普遍必然性的知识―――的否定。虽说 经验主义在“理论悖论”①的作用下有自我毁灭的生存危机，这里主要从认识方法 论的角度谈及它对历史法学的影响。在对事物认识的起源上，经验主义主张必须 从对自然事物的观察和实验出发，认为一切正确的科学知识皆起源于经验。“凡 认为对于事实的普遍必然知识，要是人能够获得的话，必须起源于感觉经验。” 在认识方法的选定上，经验主义比较重视经验归纳法，即从个别经验中归纳出一 般原理。正是因为“认识只能来自被动接受的感觉经验，那么要在这个地基上运 用这些材料来建立起科学知识的大厦，就只有借助于外来的、预先准备好的某种 工具，以便对这些偶然的、杂乱无章的经验材料进行一番加工整理，使之显出它 本身固有的或是人赋予它的秩序与规律性来”，［11］所以，经验主义的认知方 法被理解为“工具论”，即是发现真理、获得新知的外在工具。萨维尼对历史研究 的关注和“民族共同意识”的强调恰是经验主义立场直白表现。法律起源于由行为 方式渐次形成的习惯、风俗以及人们的信仰。这种外在的内隐于“民族共同意识” 的材料是发现法律的场所。法律的发展是经由对历史法律材料的分析、整理、转 换和归纳总结而得到的，这些材料是当前法律的渊源之所在，对法律的理解和解 释不得背离原初的基本。［12］其三，得益于浪漫主义运动的启发。“浪漫主义 运动的根基存在于18世纪一系列影响渐大、互相联系的潮流之中。”［13］全盛 于17世纪的新古典主义源自于对古希腊古罗马哲学家或美学家理论的复兴和模 仿，后来随着时间的推移，这种潮流越来越单纯的强调摹仿而流于形式。新古典 主义时期的专制主义根植于对精神、知识的力量，简而言之，对理性的绝对信仰之中。无论是艺术也好，政治、伦理、道德等也罢，将“洞察普遍的真理，建立 永恒正确的标准”作为追逐的最终目标。随后的启蒙运动虽说对新古典主义的基 本假设进行了重新考察，但是评价过程比较缓慢，并且仍然建立在尊崇理性的基 础之上。浪漫主义的出现一方面是基于启蒙运动对新古典主义批判的策应，它“一 开始就与强调重新估价过去的既定观念的启蒙运动构成了互补关系”；
另外，也 要求“不仅从内在的情感领域，而且也从外部世界去寻找自然的和自发的东西。” ［14］简而言之，浪漫主义是作为与启蒙运动和理性主义对立面而发展起来的， 其主要特征是注重个人感情的强烈表达，形式较少拘束，风格自由奔放。至于浪 漫主义对于历史法学派的影响，主要有两点：一是强调对历史的研究。在启蒙运 动的理性主导下，这种否定性力量摧残和破坏了教会、文化、道德和其他共同体。
由于这种理性被证明为“是虚弱无力的建设性力量，不能创造任何事物”，这就出 现了现代人虽说是理性的和自由的，但是“他们也是无根的、无所依附和凭借的， 他们没有信仰和忠诚，没有来自过去的传统和文化的支撑。”“更为严重的是，启 蒙运动对权力和自由的激情，释放出一种毁灭性的个人主义，这种个人主义削弱 个体对共同体的任何感觉以及许多建立在此基础上的情感。”［15］面对启蒙运 动留下的真空和历史断裂，浪漫主义需要“恢复人们对传统的信念，对连续性和 整体性的信仰，对共同体的依附、激情、忠诚和热爱。”浪漫主义历史哲学偏爱 强烈的直观体验，认为历史“是通往有关我们自己真实情况的知识的惟一途径， 它不承认抽象的法则，只强调将现实与过去连接在一起的鲜活的联系，并同时承 认每个时代的价值和自律。”［16］二是促成了民族主义的产生。在德国，“启蒙 思想造成的信仰缺失和历史断裂所导致的个体的孤立无援，加上法国大革命的政 治动乱和拿破仑战争的威胁，使人们迫切需要一种新的信仰重新把人心团结和凝 聚起来。此时，没有什么比民族这个概念更适于完成这一使命。”［15］民族是 人们集体意识的体现，具有典型的文化同一性，分享着共同的语言、习俗、历史 和环境等成分的滋养。每个民族都有自身的独特性，是一个具有灵魂和生命周期 的有机体。民族和历史之间的关系是须臾不可分割的。历史是民族生存的记录， 是民族自信心的根据，通过对民族历史的回顾和书写，可以提升民族意识和民族 尊严，增强民族自信心，促进祖国统一。在浪漫主义的裹挟以及更具实体和文化 符号意义“民族”的影响下，充分体现民族精神特征和历史发展连续性的语言和法 律在此背景下吸引了学者更多关注的目光。最后，进化论的作用也不可小觑。19 世纪达尔文的学说并不仅仅局限于生物科学领域，而成了一种哲学，深刻地改变 着人们对于社会的看法。在法学的影响上，庞德认为达尔文为那一代人创造了大 量的词汇，提供了各种类比，而且还指明了思路，因此达尔文的贡献绝不亚于拉 普拉斯为第一代社会学家所作出的贡献。［17］106达尔文的进化论由自然选择说和人工选择说组成。对于前者，主要强调环境在生物进化过程中的决定性作用， 环境的变化是不可预知的，所以这一进化过程是无目的性的。自人类产生之后， 人工选择说虽说所起作用范围有限，但是效果却比自然选择说更加明显。进化论 对于法学发展的意义首先认为法律是社会环境的反应。人们在研究法律时如果忽 视社会的其他方面，就不可能理解法律的特征。只有将法律放置在社会生活之中 并视之为其中一部分才能理解其与社会其他方面之间的关系。既然如此，那么时 刻处于变化之中的社会环境也就要求法律不能只是保持静止不变的状态，而应该 是动态的。其二，任何事物都不是突然出现的，总能够在历史中找到其雏形。法 律也应是历史的产物而不应一举成制。法典编纂在进化论这里没有市场。恰如哈 耶克所言，当此一进化论的认识进路在英格兰因那种以边沁的功利主义形式出现 的建构主义的扩张而又一次蒙受挫折时候，它却在欧洲大陆从语言学和法学的 “历史学派”那里获得了新的活力。继苏格兰哲学家所做的开创性的努力之后，那 种对社会现象采取进化论的认识进路，主要是通过威廉冯洪堡和F.C.冯萨维尼的 努力而在德国得到了系统的发展。
“立法”立场法律发现观 在台湾学者李钟声看来，历史法学由于西方欧美学者目的论的不同，可以 表述为三种形式：沿革法学派、法律史学学派和民族法学派。［18］沿革法学派 从事于法律规定之史的考证，是研究法制史的学派。法律史学学派是以科学的归 纳方法研究法律史，以探讨法律进化的发展途径，它主要主张法律是由地方习惯 逐渐凝成，所以法律具有民族性，且随着民族的进化而演进。民族法学派是由德 国学者所形成，力主法律的发现说，偏重于法律在民族史上的连续性，主张法律 是民族精神的表现，民族精神是基于民族的共同意识，法律潜存于民族的共同意 识所形成的习惯之中，所以，法律源于民族共同意识而呈现于习惯。可见，立法 立场的法律发现主要是由历史法学派之一的民族法学派来贡献的。作为该学派的 首要原则，它认为法律是发现的，而不是制定的。具体而言，主要有以下几点：
首先，为什么需要发现法律。萨维尼将发现法律的理由归结为“内”和“外”两个方 面。先看“内”，主要是指基于法的本质的认识。在18世纪的欧洲，自然法支配着 当时的法律与社会意识，成为主导社会生活的主要力量。自然法强调人的理性， 主张法律原则是普遍的和固定不变的。代表性法典的产生是自然法风靡一时的有 力佐证。不过，“当日益上升的国民意识与人文主义的文化更新一起攻击专制国 家的机械性立法时，受排斥和受监护的感觉在德意志导致启蒙之自然法的崩溃。” ［19］347萨维尼旗帜鲜明地充当了批判自然法学的“先锋官”。在萨氏看来，法 律的本质“从某种意义上来讲就是生活着的人本身。”具体来说，法律如同一个民族所特有语言、生活方式和素质一样，在有文字记载的历史初期，就具有一种固 定的性质。这些现象不是分离地存在着，而是一个民族特有的机能和习性，在本 质上不可分割地联系在一起，具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融 为一体，是由于民族的共同信念，一种民族内部所必需的同族意识所致。［6］ 141概言之，法律是民族精神的体现。对此，应从法律的存在样态和存续时间两 个层面进行把握。从存在样态上讲，“法律以及语言，存在于民族意识之中。” 法律与民族具有相同的性质。生存的、活动着的民族精神产生了实在法，法律是 不知不觉自发地产生的。于是，在法律的形成的路径上，“每处都是由习惯和一 般信念，然后才靠法理学发展而来的。因此，法律的形成每处都依赖民族内部默 默起作用的力量，而不是依靠立法者的武断意志。”可见，法律与社会共存，是 社会整体的一部分。再者，从存续时间上，“对于法律来说，一如语言，并无决 然断裂的时刻；
如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样 受制于此运动和发展。”［3］9只是在不同时期同一民族法律的表现形态不尽相 同，或为习惯法，或为经过人们设计过的实在法。故而，“民族精神”创造法律达 致可分为两个阶段：一是原始阶段，法律借助于民族精神的内部必然性默默地生 长。随着文化的进步以及民族内部事务的复杂化和精细化，处理事情的方式也由 共同表决转向了不同阶层的分工处理。挖掘、整理民族意识中的法律就落在了法 学家的手里，这就进入到了文化上的高级阶段。总的来说，“法律与自然界的生 物甚至人类一样，是借助于内部的必然性、按照其自身法则有机地生长的。它们 都受看不见的手的支配。”［20］再分析“外”对编纂法典的反对。在理性建构主 义光环的辐射下，人们对事物的理解陷入了“早期的拟人化的思维方式之中”。这 种认知进路重新复活了那种把所有具有文化意义的制度的起源都归结为发明或 设计的倾向。［7］5于是，法律、宗教、语言等都是经由人审慎思考而建构起来 的文明产物，人们有能力根据生活的理性来重新设计或改变已有的制度。这种主 观对客观理性加工的过程，在萨维尼的视域中，是对民族精神的扭曲和虐待。因 此，仅是出于更高政治目的要求立法者有意为之的立法活动“容易变成对法的徒 劳无益的损害”。类似这样的法典编纂是绝对不可行的。在这里，萨维尼对立法 所采取的是一种实证主义的态度，他认为“立法就是最高主权者将其意志宣布为 法律，而法律自然也就是被明确宣布的立法者的意志了。”然而，对于立法的作 用，萨维尼也没有一概反对。在某些特定规则存有含混不清、令人生疑的情况下， “或可制定一项立法，该项立法与习俗携手协力，将凡此种种疑虑和不确定性一 扫而光，而揭示和保有纯粹的、真正的法律，民族的固有的意志。”［3］14对于 这一性质的立法，萨维尼说古罗马的裁判官告示就是一典型例证。因此说，萨维 尼所反对的是那些武断的仅凭理性冲动而实践没有法典诉求的立法活动，那些能够展现且完全维护民众自身意志的立法并不处在被反对的行列。接着，萨维尼又 将眼光定位在德国的实际，从立法理论的角度去说明法典编纂的条件以及之于现 实的不可能。首先，就内在内容来说，法典应该保障最大限度的法的确定性和适 用的安全性。而实现上述任务的关键就在于法典内容的完备性，即法典“应该被 期待包含了对可能提交到它前面的每一法律问题做出回答”。于是，人们仅仅依 靠经验就有可能便利地获取关于案件的判决知识，然后依据法典的相应规则即可 对案件进行判决。不过，这种愿景被千变万化的社会实际冲淡了。所以，“所有 的新法典均放弃了追求此种外在的形式完美性的一切企图，而且找不到任何替代 之物。”另外，以几何学艺术清楚表达的根据已知条件推导未知数据的“主导公理” ①在法学领域却难以施展拳脚。原因在于难以分辨到底哪些法律概念和规定为公 理，以及这些概念之间内在联系和亲合程度。若执意编纂法典，表面上由法典控 制的司法，事实上是用法典以外的代替真正控制权的东西来规定的。其次，在形 式上，法典必须将其内容以及其精确的形式进行表述，而不能产生混乱和歧义。
这个目标实现依赖于起草法律人对其所从事法律的充分研究，若没有表达的技巧， 法典编纂工作将面临失败的风险。在论证了德国尚缺乏法典编纂条件，也即法典 编纂之不可能之后，再次回到了法的起源的理论上。萨维尼总结道：“当一个民 族处于其精神发展的年轻阶段的时候，他们对于其自己的法有着清晰的认识，但 是，对于法典则缺乏相应的表达的语言和逻辑技巧。”［21］193随后，他以讽刺 的语气指出，也只有在精神的创造力衰弱的时候，人们才有尝试编纂法典的想法。
其次，在哪里才能发现法律，也即法的产生渊源。在萨维尼看来：“一切法律均 起源于行为方式，在行为方式中，……习惯法渐次形成；
就是说，法律首先产生 于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学―――职是之故，法律完全是由沉潜于 内、默无言声而孜孜狳岬奈傲Γ而非法律制定者的专断意志所孕就的。”［3］11 所以，法律亦如艺术一般，是文化的自然体现和土生土长的产物，只能去发现而 不能通过理性的立法手段来创建。恰如前述，法律的成长并非孤立的，其总是伴 随着“民族”演变浮动的节奏前进。于是，萨维尼认为：“民族的共同意识乃是法 律的特定居所。”从民族共同意识中去发现法律是萨氏法律发现观的场域所在。
对此，萨维尼进一步解释说，民族共同意识指的是“存在于特定的民族成员观念 之中，并为该民族所认同决定该民族文化形态及其发展的共同信念。”不过，萨 维尼承认，关于民族共同意识或民族精神的产生和发展，“是一个无以历史地回 答的问题。”换言之，萨维尼只是坚信民族精神的客观存在，但是并没有做出细 致的考察。也许是出于论证的需要，萨氏只接受这样一个结论就展开对法典编纂 支持者的反击。如要实现对民族共同意识的了解，我们不得不从历史主义的开始 说起。历史主义自19世纪初叶遍布于欧洲大陆以后，导致大部分学者追溯历史主义的发轫，纷纷以历史主义作为探究和建构自己理论的背景渊源，而缔造此一传 统的先锋当属赫德vHerderw。赫氏对18世纪的哲学家所秉承的静止的、单调不变 的历史观进行了批判，认为“史家应注意特殊的历史形式和他们的发展，不应任 意以自己时代的标准去批评不同的时代，尤其对异时代之异文化须具有同情的了 解。”［22］在他的历史思想中，“发展”的观念显得尤为关键，并将其视为“一种 形成或成长的连续过程，尤其着重起源的追溯。”对于18世纪末开展的如火如荼 的民族主义，赫德将他的历史观置于民族的历史之中，强调“民族起源，主张史 家应该探究早期的民族史，由此可以反映纯粹的民族精神。”在赫德的作品《人 性史哲学的理念》中，“民族作为历史规定的生活传递者，依照神的计划依次更 迭；
在语言，亦即与民族血脉相连的诗歌中，Herder听到了‘民族的声音’。”［19］ 352可以说，“民族”促进了市民阶级国家意识的觉醒，而已经觉醒的知识分子更 注重在民族精神中找寻自身的立足点，两者之间是互相促进的关系。“当民族与 民族文化被视为普世历史任务的执行者时，中欧市民阶级的国族意识亦正在兴起。
逐渐抬头的知识分子在自身发现作为文化国族的国民，并经历了表达民族精神的 文化创造。”于是，法律“现在也不应再被视为国家立法者的合理创作，反之，它 似乎应被视为由民族集体潜意识中‘悄然’孕育出来之整体文化的一部分，……这 种观念经由Herder的传播影响到萨维尼，并对历史法学派中的日耳曼旁支产生巨 大的影响力。”然而，在萨维尼这里，民族精神并不是一味地在历史的回溯中求 证，德意志的民族精神是开放、动态的变化的过程，这与罗马法有着莫大的关系。
“若无某些内在的必然性，我们的法学家们对于罗马法的研索永不可能达臻这一 境界，或者，不可能在任何程度上一直继续下去。”毕竟，“罗马法完美地体现了 罗马民族的精神，这表现在罗马人无需具备任何法律教养，仅具平常良好之感觉， 即可体认法律的精粹。”［21］277尽管萨维尼表现出了对罗马法的极力推崇，但 是需要注意的是他并没有被罗马法的具体内容所束缚，也就是说，并不是将“民 族精神”的内容局限在罗马法详实的论证之中，导致出现对罗马法狭隘的盲目崇 拜，更多的是从技术层面而非价值的角度表示了对理性普世主义的反对。所以说， 萨维尼的民族精神“实际上体现在技术层面上”。因此，与立法者创造法律进而实 现价值不同，法律人主要去发现规则，法律人的重要职责“就是发现和整合本国 族的民族精神，将其从普通国族成员朴素的感情和行为中升华为具有可操作性的 规则体系。”既然法是民族精神的体现，那么它的发展不是跳跃式的，其命运也 不是个别革新者单凭理智决策就可掌控的，而是在长期的历史的进程中演化的结 果，或者说，是持续的、有机的发展。因此，萨维尼并不期望能从改革性的立法 产生良好的法，而是期望从某一个受过科学培养的和从事工作的法学家等能产生 良好的法。［23］这也就是说，发现法律的主体是职业法学家阶层。“正如法律以前存在于社会意识之中，现在责备交给了法学家，法学家因而在此领域代表着 社会。”“法学家必当具备两种不可或缺之素养，此即历史素养，以确凿把握每一 时代与每一法律形式的特性；
系统眼光，在与事物整体的紧密联系与合作中，即 是说，仅在其真实而自然的关系中，省察每一概念和规则。”［3］37由此也引申 出发现法律的两种路径选择：系统的方法和历史的理解。为何法学家要具备“系 统眼光”，这是因为在萨维尼的心目中法典应当具备系统性和完备性。“吾人法律 之每一部分均各自有其旨意所在……这些或可被称为基本公理”，而“对于这些公 理进行厘别和区辨，v进而w从中推导出存在于一切法律概念和规则间的内在联 系及其确切的亲合程度。”在《论立法与法学的当代使命》的结尾部分，萨维尼 再次以质疑德国法学家能力的口吻表达了对系统性的关切：“任何人不妨将刻下 仍然健在的若干位法学家在心中数一遍，然后扪心自问：现存的法律能否经其同 心戮力而达致如此之系统化程度？他旋即就会恍然于其之绝对不可能。而且，一 部法典乃是一部更为庞大的作品，要求具有更高程度的有机的统一性，对此无人 会否认的。”从实践的层面来讲，作为社会存在整体中的一部分，法律的“很多单 一形式各自聚集为某些特定的制度，如婚姻、财产、继承等，它们的调节建立在 一些简单的、在人民当中活灵活现的基本观点之上。……提出、界定这些制度， 并按其内在的相互关系，把它们纳入一个体系，这就构成法学家在哲学方面的工 作。”［21］3132体系化的方法主要是各种法律现象之间具有的内在一致性和相 互关系，并在此基础上，将单个的法律概念和法律规则整合为一个有机的整体。
［24］261这也就是系统方法的操作流程。正如科殷的论述，主宰着婚姻、财产、 家庭等这些制度的基本观点是在历史上发展起来的。“因此只有进行历史的观察 才能开拓它们的指导思想。法律科学将会在它们的历史的发展中密切跟踪注视它 们，同时借此认识它们的本质。因为这种对发展的观察，将会令人一目了然，到 底在一种制度里什么东西已经死亡，另一方面，什么东西还生机勃勃，并且还发 挥作用。”所以历史的观察又是完成系统认识的基础。“严格适用历史方法乃是对 于德国法的诸般缺陷的真正弥补，由此，由现代的傲慢和无知加诸纯正的罗马法 的玷污，将被一扫而净。”［21］346故而，萨维尼宣称，历史才是通达对于我们 当下情境的理解之途。可以说，在萨维尼的研究策略上，做到了将历史和体系的 方法首尾一贯的结合，开创了德国法形成的新途径。其晚年巨著《现代罗马法的 体系》即是明证。“以历史的方法为先导―――因此抛弃了以往的实用法学的方 法―――来考察古代的法源，并且，对那些也同样适用于19世纪的社会经济需求 和政策目标的各种概念进行了明确化，对普通法进行了一般类型化，从而开辟了 体系性法原理学的道路。”［25］历史的方法为法的形成提供了素材；
体系化的 方法则为其搭设了正当的科学形式。发现法律的形式要素就包含两个方面，即逻辑成分和历史成分。总之，历史的方法和体系的方法是历史法学发现法律的主要 路径选择。换言之，法律正是“由历史经验中发现并经过逻辑整理表现出来的”。
“立法”立场法律发现观的影响 盛极一时的历史法学持续了近百年，并于19世纪末20世纪初重蹈了18世纪 自然法的“厄运”，批判它的声音不绝于耳。于是，历史法学派中的一些论者转向 了实证主义，另一些论者则改用经济观去解释法律史或者转而采用历史唯物主义， 还有一些主张必须对历史与历史法学派作出明确界分的论者则放弃了历史法理 学，只信奉一种纯粹描述的法律史学和一些纯粹描述的法律学说。［17］15对于 历史法学的分崩离析的原因，庞德是这样总结的，“乃是与19世纪各个领域普遍 否弃历史哲学思想和恢复对人类努力之功效的信念的状况相应合的”。由此看来， 法律发现在“立法”立场上驻足的时间并不长。应该说，以萨维尼为代表的历史法 学既造就了“立法”立场的法律发现，也为其后来的立场变迁埋下了伏笔。至于， “立法”立场法律发现观的影响主要从两个方面来说明：其一，在法的渊源上，批 驳自然法理论，重视历史因素在现代法律发展中的作用。在自然法学那里，法律 视为人类理性的产物。这在历史法学看来，实际上意味着在法律秩序的背后蕴藏 着一个终极的、唯一的和具有最高地位的权威，而这个权威也正是所有法律规则 的唯一渊源。法律不应该被视为是道德理性的表述，“而应该看做是对人类以往 执法经验的陈述，是重新展现人类历史以往的执法经验和各种社会制度，这种重 现需要建立在人类以往法律历史的验证的基础上。因此，历史法学在方法论上是 将历史权威作为法律秩序的基础，法律以及法律的有效性只能从历史研究中发 现。”［26］于是，“立法”立场的法律发现观主张诉诸于历史，从传统中挖掘、 整理法的形式。在人类历史的初期，法律如生活方式、语言一样总是和特定的人 群联系在一起。特定人们的共同信念和内在意识就是法律、制度安排的存在之家。
而这些因素总是自然的融合在一个整体之中，也只有在后人的眼光中才被人为的 割裂开来。当下的生活样态总能够从生活历史发展的脉络中找到影子。通过历史 的研究才能明了和保持一个民族的从原始状态发展而来的生命力，而这种生命力 正是民族精神的源泉。“一旦法学家普遍地使用历史方法来研究法学，传统的习 惯法便将获得真正的进步，那么德国也就无需求助于罗马法，而拥有真正属于日 耳曼民族的法律制度。”不过，一味地求助于历史，从历史中去发现法律这一观 点，无论是在理论上抑或在实践中，都有一定的合理性和片面性。各自民族的历 史固然有别于其他民族，但是决然的否定超越民族性而适用于其他民族的法律制 度，同样也有失公允。应该说，“在一定历史时期，某些最先成熟的，适用于调 整某一类型法律关系的法律制度，往往会被不同民族以不同方式采纳。”［27］所以，“历史法学派在反对自然法理论的过程中，朝相反的方向也走得太远了， 因为他们试图把人类改进法律和发展法律的努力从人类进行有意识努力的领域 中排除出去。”［17］98其二，将发现法律的体系化方法推向了极致，为概念法 学的出现培植了土壤。原本作为对抗理性主义的自然法学，历史法学扛起了“历 史”的大旗，可是后来的发展却与真正的“历史问题”渐行渐远。历史法学“独特的 融合历史的与系统的研究方式，使其‘历史主义’出现无根且无由贯彻的特性，剩 下来的主要仍是法律素材系统性的处理工作，这事实上与它要对抗的自然法思想 所具有的形式的理性主义的观念并无二致，使其最后发展成‘非历史的’法律实证 主义，竟然成为‘不可避免的必然结果’。”［21］105因此，在萨维尼等人的开拓 和经营下，罗马法体系的所有细节都得到了分析，“根据这一体系，所有的规则 和原则都具有内在一致性，而且每一条规则和每一项原则也都成为了一个和谐整 体的一部分。它为我们提供了一幅理想法律体系的图景；
按照这一图景，各国的 法学家至少可以把其法律世界的某个部分置于理性秩序之中。”［17］38通过分 析，萨维尼认为罗马法学家的精湛的法律体系构造技术是在能够确认法律自主性 存在的前提下，保证法律连续性和进步性的关键。“通过概念方法和体系化方法， 罗马法学家有效地做到了法律技术与社会发展的统一。”在历史法学派之前，法 学家凭借自然理性来回答法律应当是什么的问题；
而这之后，则通过以罗马法研 究为基础所建立的理想法律体系中去寻找这一问题的答案了。法学的任务也在这 种思潮的影响下悄悄地发生了转移。“法学作为一种自主性的知识体系，可以确 保司法审判时从法律概念和公理中推理出司法裁判的结果。在司法活动中，宗教、 社会和政治的因素都不是法学家要考虑的因素。”［24］295在历史法学那里，既 然法的成长实质上是一个无意识的过程，那么与习惯相比较，立法的重要性显然 处于从属的地位。所以，“法是被发现的，而不是被制定的”是出于“立法”立场的 考量。作为历史法学的“分野”之后的产物，概念法学则继续着体系化的思维逻辑， 将法学看成是纯粹概念演绎的产物，对法进行着“非现实化”的加工。以往那种如 萨维尼那般的对罗马法的关注已经消散，现在转向了侧重于在既有研究成果基础 之上构建一个现代的法律体系。像历史法学所主张的从“民族精神”中发现法律的 做法也被纯粹的逻辑思维所取代。立法者单凭逻辑就可建构的概念金字塔可以为 司法者提供裁判一切纠纷的规范。法官只需循着概念思维发现法律裁判案件即可 万事大吉，而无需担心规则是否允当或缺失。于是，发现法律成为了法官裁判纠 纷的利器。综合来看，基于对法典化运动的反对，历史法学所倡导的“法律发现” 拉近了法律与社会生活之间的关系；
而概念法学视域中的“法律发现”似乎又使法 律远离了社会现实，将司法者囚禁在了概念的城堡里。这种理论上的幻想和逻辑 上的恶性循环遭到耶林等人的批判也就不足为奇了。本文作者：张志文 工作单位：山东交通学院