合作治理中政府行为的规制
合作治理中政府行为的规制 1合作治理中政府行为在中国的困境 1.1合作治理的概念界定 合作治理是近年来在我国行政法学界新兴的一个命题,得到了许多关注和 讨论,有大量的法学研宄开始以合作治理为视角,研宄相应的行政问题。合作治理, 是近年来,由西方国家提出的,意在解决跨域跨部门公共问题的新型的治理模式。作为一种治理模式,合作治理背后,自然得提到所谓的“治理理论”。英语中的治理 governance—词源于拉丁文,其本意为控制、引导。在很长时间内,“governance“与 “government”等同类词的差别并不大,它们都是用于表示统治者以权力进行支配、 管辖、控制。然而,自20世纪90年代起,治理(-governance)被西方学者赋予了新的含 义,这个词语不再仅仅局限于政治学领域,而是开始更多的被应用到了社会学、经 济学、行政管理学等领域。荷兰学者基斯冯克斯伯根和佛朗斯冯瓦尔于2004年发 表于《欧洲政治研宄杂志》的《作为学科间桥梁的“治理”》的一文中,对“治理” 这个概念的九种常见用法,进行了充分的梳理,其中包括:(1)善治,这是“治理”最常 见用法,他认为效率和合法性具有经济、行政和政治价值。(2) “无政府治理",指不 存在政府治理的可能性的情况,如全球治理。(3) “非政府的治理”。这种用法指的 是社会与社区的自治。(4)市场制度与经济治理。(5)私人部门的“善治”,如公司治 理。(6)公共部门的“善治”,以市场作为公共政策的模范。(7)网络治理。(8)多层次 治理,就是说相异层次的政府和公私几种部门在各个层次上的参与。(9)作为网络 治理的私域治理。②由上述可以看出,“治理”的概念着实繁杂,而仔细梳理可以发 现,所谓的治理理论,强调的核心概念,实际上,仍然是一种“非政府性”,即并非只是 传统的统治权进行的管制。一言以蔽之,我们在定义治理的时候,可以参照研究治 理问题的专家詹姆斯.N .罗西堪的定义:“一系列活动领域里的未得到正式授权,却 能有效发挥作用的管理机制。” ....... 1.2合作治理中政府行为在中国显示的困境 虽然合作治理在国内学界的研宄方兴未艾,然而,从实际层面上,合作治理 在中国的发展,依然任重道远,政府机构改革,国家机关更多权归于民,这自然是我 国行政发展的一个长期趋势,但是,由于我国仍处在服务型政府的建设阶段,政府 公权力依然独大,许多事务依旧由政府包办专营,并且由于社会制度的选择倾向,如监狱承包这种西方资本主义国家己幵始推行的合作治理方式,在我国基本上不 太可能出现,所以我国在建设合作治理的过程中,还需要考虑自身国情做出必要的 调整创新。这个过程中,从无到有,独立发展,不能直接参考西方现成经验,无疑对我 国合作治理的发展,也是巨大的挑战。而当前合作治理在中国的困境,极为突出的 一个问题,就是如何在合作治理当中,去限制政府的行为。下面,我们将考察几个当 前中国在合作治理领域中的现实问题,分析说明对政府行为规制的迫切性。自 2013年起,我国的食品质量监管体制,进行了重大改革,即废除了长期以来的分段 监管模式,而是改为由新组建的国家食品药品监督管理总局统一管辖,而食品安全 风险评估和食品质量标准制定的职责,则被赋予了新组建的国家卫生和 ......... 2行政法第三形态的视角切入 2.1第三形态的建构 政府在合作治理中规制问题的出现,本质上,还是应该要回归到,我们到底 应该怎样看待政府在合作治理中的地位,然后才能确定,到底该怎样规制政府,让 政府达到我们既定希望的目标,而第三形态理论,正是我们去分析政府定位的绝好 视角。当我们谈及所谓的行政法第三形态的时候,我们自然需要提到何为第一形 态、第二形态,这三种形态的划分,就目前笔者收集到国内资料而言,是由我国学者 江必新老师最先提出的。这种形态划分的大致情况如下:社会治理模式发展的道 路上,先后衍生出三类不相同的模式,即:(1)社会治理的第一种形式,是以“国家行 政权利一一公民自由权利”为主要形式,此种模式下,行政机关和对应的人之间的 联系是“命令和服从”,也就是居于行政法律关系中心地位的是国家政权。(2)社会 治理的第二形态,指的是“自由权和社会权一一国家行政权利”为主要形式,作为公 共服务的人占法律关系的主导地位,并且强调服务的理念。(3)社会治理模式的第 三形态与第一形态和第二形态有所区别,它是以“自由权和社会权利一一公共行 政权利”为主要形式,主要强调“民主”,不同于一、二形态的“自由”和“平等”。以国 家任务的社会使命为背景,从政府执行国家任务的社会治理模式发展到现阶段的 “党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”模式,逐渐形成了第三形态,除各级 政府和党委外,也逐步把社会和人民的力量融入其中,使行政行为也包含了社会自 治、民主参与的行为。在社会治理模式的改革伴随着行政主体的改变,国家任务 社会化也将逐渐被行政主体的社会化所替代,在“企业一一市场”和“政府一一国 家”的基础上增加了一项即“非政府组织一一社会”。国家任务的社会化,即优化社 会、市场和政府之间的分配关系,三者各司其职,其途径是转变政府职能。随着中国共产党第十八次代表大会的召开,各大部委的改革也随之启动。
......... 2.2第三形态视角下对政府的重构 由选择第三形态的社会治理模式的行政主体所带来的变化,也就是行政主 体的社会化,在逐步创新的社会模式下陈旧的行政主体理论,似乎有点说不过去, 例如忽略社会管理而关注国家行政的行政主体理论,充当行政诉讼被告的行政机 关的存在并无实际意义,承担后果的真正的责任者是国家。它从实践角度将行政 主体的责任归属架空,因此从法律角度对行政主体理论的发展,出现了 “修补”与 “改革”的说法。
(1)所谓“改革说”,是行政主体作为一种工具来促进权力下放,造成预期中的 大幅度变化。这种理论规划,倾向于将德国存在于行政主体理论中的“公法人”概 念和它的理论框架引入我国,主张将国家作为公法人,从一定程度上修复行政赔偿 责任最终归责于国家的弊病。但也存在“公法人”这一理论在作为公法与私法的连 接桥梁不存在真正价值。
(2)相较于“改革说”,“修补说”并非一个全新的理论,而是基于主体理论的存 在,认为行政主体所要做的,实际上只是形式上的一定改变,并借此处理改革社会 治理模式所引发的与行政管理主体不相适的问题,应当制定一种与社会治理模式 相适应的新的理论,但是也不乏反对的声音,认为这也仅仅是个“不太美丽的误会”。
比较这两者我们可以发现,“改革说”在实践上参照并模仿了西方国家的法律理念, 接受其立法理念,为中国引入了西方国家结构完整、体系成熟的法治观点,并且希 望由此来消除本国在行政主体理论上的缺陷,但是没有意识到法律的观念己经深 入具有行政法人格的主体意识之中,再加上我国行政法学已经历了长久的发展,较 为成熟的中式行政主体理 论己然对立法、执法、司法等过程有着深远的影响, 若将德国的公法人制度理论植入我国深厚的行政法土壤之中,虽然对原先的法律 理论起到了一定的补充和完善作用,但理论改革并不是独立存在的,更不可能将理 论连根拔起,所谓“牵一发而 ....... 3回归合作治理理论对行为规制的影响......16 3.1合作治理理论对政府角色定位的影响......163.2合作治理理论下对政府行为规制的方向......21 4国外发达国家合作治理中政府行为规制的经教借鉴......26 4.1合作治理中政府行为形式的多样化......26 4.1.1购买服务......26 4.1.2政策引导......27 4.2合作治理中政府行为途径的多样化......29 5合作洧理视角1^贿行为规制的实现......31 5.1通过立法在合作治理中引导树立有限政府理念......31 5.2加强合作治理相应法律法规体系建设......32 5.3在合作治理背景下完善我国的政府问责制......37 5.4在合作治理中推进行政合同的运用......43 5合作治理视角下对政府行为规制的实现 前文中,我们已经就合作治理的概念定义,以及当前合作治理中的政府困境, 进行了论述。而行政法第三形态的视角,帮助我们重新定位了政府在合作治理中 的应有定位,合作治理理论的进一步分析,重新帮我们认识理解何谓公共行政,以 及对政府规制的必要性,并指出了具体要解决的方面。结合国外先进合作治理的 经验,笔者在此将试图提出一系列对政府行为规制的具体解决措施。
5.1通过立法在合作治理中引导树立有限政府理念 有限政府的意思是,政府的权力、职能、责任方面都应该受到明确的限制, 这种限制并不仅仅是法律制度,还可能包括道德、政治体制等等方面。①有限政 府对于当前社会公众来说,并不是一个陌生的词汇,也经常可以见于媒体新闻的论 述,可以说,自改革幵放以来,中国人对有限政府己经呼唤己久。要想真正实现有限 政府,政府和官员观念的转变是非常必要的。政府需要认识到自身行动应该具有 自律性,充分尊重公民的私人合法利益领域,而在合作治理的格局下,这就要求政 府要真正做到把一部分权力让渡给市场和社会主体,并且自觉承担自我约束的责任,信任公民社会的理性自治能力。伴随着市场经济和公民社会的发展,中国的民 间力量在合作治理中的出现必将日益频繁,政府职能的着重点,今后会更多地转向 宏观领域,如国防领域、市场宏观调控、巨型公共设施建设等等,非政府方可能确 实缺乏利益驱动和能力,也并不合适参与治理领域。而对于能够交给市场解决的 问题,政府就应该把这部分转交给社会,从而实现合作治理的有序分工。有限政府 的观念,要求我们积极机构质量,提升行政服务能力。并且为公民社会的发展自治 留有余地,同时,将政府的注意力,聚焦回其本身更加擅长且合适的宏观领域。总之, 政府应当有所为有所不为,认识到自己的局限性,如果忽视这点,就会造成越姐代 鹿,使得合作治理失灵。
....... 结语 合作治理在中国依旧是个方兴未艾的全新主题,本文的讨论,仅仅就其中对 政府行为的规制展幵,当然,作为合作治理领域,尤其是合作治理的中国困境中,迫 切需要解决的问题,相信我们对其的研究,必将是一个常谈常新的命题,对我们来 说,政府行动的规制,依