剖析刑法修正注重细节研究论文
剖析刑法修正注重细节研究论文 摘要：1997年新刑法颁布以来，全国人大常委会共颁布了一个单行刑法、七个 刑法修正案和九个刑法立法解释，目前，第八个刑法修正案正在酝酿之中。围绕 刑法修正的有关问题，笔者提如下六点建议：一、对待刑法修订要持慎重态度 由于刑法修订由全国人大常委会通过，而不像制定或系统修改刑法典那样 由全国人民代表大会通过，因而程序相对要简单些，社会的关注度也相对要低些。
但刑法修订的法律效力与全国人民代表大会通过的刑法典是一样的，如果不特别 慎重，就有可能仓促间塞进一些不是很科学或者不是非入刑不可的内容。
现在，每年的“两会”都有不少人大代表、政协委员提出一些修改刑法的议 案和建议，平时有关部门也会从各自的工作出发提出一些修改刑法的意见。由于 刑法后果的严厉性及其固有的副作用，因此，立法机关对这些议案、建议和意见 应当加以认真评估：一是看是否除了刑法已经没有更好的解决办法了，如果还有 其他解决办法，就最好不要动用刑法。
二是看刑法能否有效地解决这种问题，如果某种危害社会的现象虽然严重， 但其成因复杂，且主要不是因为刑法打击不力所致，就最好克制用刑，如《刑法 修正案（七）》为加大反腐力度，提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，但这对 反腐到底有多大效果？当前的腐败现象严重是因为刑罚力度不够还是有别的原 因？恐怕主要还是因为别的原因，如监督不力，一些预防性措施没有起到应有的 效果等。像公职人员财产申报制度，笔者认为对预防腐败可以起到比刑法更好的 效果。三是要进行利弊权衡，看刑法干预后是否值得。对这些方面的评估要通过 广泛吸纳民意、多方听取专家意见、参照国外和我国历史上的经验教训来进行。
这方面我们过去在有的地方还是做得不错的，如2006年全国人大常委会在对《刑 法修正案（六）》的草案进行第三次审议时，鉴于对违规鉴定胎儿性别要否入刑 争议较大，决定去掉该条款，留待继续研究论证，这就是一种慎重的态度。
二、在贯彻“宽严相济”刑事政策时要依法和有度 在经历20多年的“严打”之后，国家提出了“宽严相济”的刑事政策，现在这 项政策已经不再只是一项司法政策，而是上升为一项立法政策，这无疑是对的， 因为有些问题如果立法不取得突破，则司法必受制约。笔者曾经提出在司法领域，宽严相济的时代意义主要在于“以宽济严”，这 个命题同样适用于立法领域。就刑法修订而言，我们并不反对必要的犯罪化，相 反，为适应社会的发展，对那些新出现的危害社会行为，应当作适度的犯罪化处 理。但问题是，我们过去存在一种单项思维，即一提刑法修订，就只想到要犯罪 化、要提高刑罚处罚力度，这种情形直到《刑法修正案（七）》才稍有改变，但 即便如此，《刑法修正案（七）》的基调仍然是从严。正是在这个意义上，我们 要注重“以宽济严”，特别是我们现在的刑罚轻刑不足、开放性刑罚偏少，加上缺 乏一种刑罚转换机制（如财产刑在一定条件下转换为自由刑或者自由刑在一定条 件下转换为财产刑），使刑罚适用无法根据行为人的具体情况进行相应的合理调 节。
当然，宽或严，都要坚持依法有度。“以宽济严”在刑法修正中的另一个可 能作为就是立法者要认识到我国的刑法正从国权刑法走向民权刑法，这样一种走 向必将带来刑罚的进一步人道化，在减少死刑、增加社区矫正等开放刑方面取得 不断进展。此外，对公民知情权的保障会促使“国家秘密”范围的压缩，这样刑法 中有关侵犯国家秘密的犯罪也就相应地会变窄；
随着对罪刑法定原则的贯彻和人 权保障的重视，刑法中的那种采用“其他”这类兜底条款的表述方法因无法满足刑 法明确性的要求，将逐步退出，等等。
三、在修订刑法分则时对总则也应作相应的修订 以往历次刑法修正，都只有分则的内容，没有总则的内容。事实上刑法总 则有关内容也需要调整和完善，因为刑法的一些基本制度都是在总则中规定下来 的，只有总则的内容科学化和现代化，这个国家的刑法典才能成为一部科学的现 代刑法典。如我国目前实践中试点的社区矫正，取得了良好的效果，亟须进一步 规范，并通过立法来赋予其合法性，刑法总则可以以此为契机，将我国刑罚由封 闭刑体系走向开放刑体系大大地推动一步。又如“保安处分”这种与刑罚措施相辅 相成的制度，在我国刑法典中基本缺位，已有的零星内容如对精神病人的强制治 疗也因缺乏可操作性而形同虚设。
保安处分措施的缺位，一方面使我国刑法在保护社会的安全方面不能给公 众以信心，致使刑罚的严厉性降不下来，另一方面又如前所述，导致某些变相的 保安处分措施游离于刑法之外，使其行使缺乏正当程序的保证。再如，我国刑法 总则对量刑情节的规定过于简单，这严重妨碍了刑事法治从粗放走向精细。粗放 的规定在总则中还有不少表现，如对涉案物品的没收，没有将其上升为一种正式的刑罚制度来加以规范，致使实践中适用起来很是随意。此外，现行刑法总则关 于未成年人犯罪的规定过于概括，没有突出从刑种、刑度乃至刑事责任和刑罚的 免除等方面的特殊从宽内容。而关于老年人犯罪从宽处罚的规定则至今付之阙如， 事实上，不仅当今许多国家和地区的刑法有关于老年人犯罪从宽处罚的规定，我 国从周朝至清代刑法中也都有这方面的规定。
四、立法技术还有待改进 好的立法技术有利于最大限度地保持刑法的稳定性，我国1997年的新刑法 在这方面是存在一些失误的，如过分追求立法的数字化，结果矫枉过正，使法条 无法适应经济发展、通货膨胀等形势的变化。
《刑法修正案（七）》之所以要去掉偷税罪中对具体数额标准的规定，而 改采“数额较大”、“数额巨大”的规定方式，就是有鉴于此。在这方面，我国贪污、 受贿等犯罪的规定同样存在这样一种尴尬，由于法律规定贪污、受贿10万元以上 的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，现在社会上贪污、受贿的数额越 来越大，而对此类非暴力犯罪的死刑适用又在减少，结果贪污、受贿上百万的都 可以被判处十二、三年有期徒刑，但贪污、受贿10万元的却也最低必须要判10 年有期徒刑，显不合理。
五、刑法修订应一并解决罪名的确立 六、刑法修正不宜自公布之日起生效 现在所有的刑法修正案（包括1998年的一个决定）在时间效力上都是采用 “自公布之日起施行”，笔者认为这是欠科学的。正如刑法典公布后要留出一段学 习、宣传的时间，刑法修订也同样需要这样一个时间段。虽然由于内容少些，可 以缩短这个时间段，但如果公布当天就生效，则难免出现这样的情形：有的地方 还没有来得及知晓新的法律，甚至行为人触犯新的法虽然是在其“公布之日”，却 是同一天内的公布之前，此时用新法去惩处行为人，并不公平。
在一些比较偏僻的地区，登载新法的报纸往往也不是当天就能到达的，有 时要晚到好几天。因此，建议以后修正刑法时将施行时间适当腾后，这样行为人 如果在明知新的法律已经禁止某种行为的情况下仍然去触犯法律，其承担刑事责 任的正当性和合法性就充足许多。
顺便还要指出的是，现在有一种由全国人大常委会作出的立法解释，其中有些内容几乎与新的立法无异，如将一定条件下的村民委员会等农村基层组织人 员解释为“国家工作人员”（2000年），将“渎职罪”的主体予以扩大（2002年）， 但根据现在的做法，这些立法解释都是溯及既往的，这显然违背了法治社会的可 预期性，因此，今后对于这类立法解释（包括有的司法解释），不宜一律溯及既 往，对于那些明显作了扩大解释的，原则上应当只对其施行之后的行为有评价功 能。