【蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产,——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评（下）】

蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产 ——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评（下）

蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产 ——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评（下）（二）萨维尼的主要观点与蒂堡的热情洋溢明显带有宣传性质的文章相比，萨维尼回应的著作更加具有理论色彩。虽然萨维尼的基本目的在于辩驳蒂堡的观点，但是，他并没有简单地停留在这一辩论之上，而是试图凭藉这样的论战，阐明一种法哲学理论。从实际的结果来看，他的确实现了这一抱负。具体到法典编纂的问题上，萨维尼当时并不处于有利的形势之中。那个时代正是一个如火如荼的法典编纂的时代。从早年的普鲁士普通邦法（以下简称普民）的编纂，到奥地利普通私法典（以下简称奥民）的编纂，同时法民的编纂以及在欧洲的扩展，都是无法回避的现实情形。萨维尼如何在这样的形势下说明其反对法典编纂的观点呢？ 1.萨维尼对于当时已经提出的各种方案进行了总体的评价。

在当时的德国法学界已经提出的主张主要包括这样几种：（1）有人主张在德国的各个邦各自进行法典编纂。这就如同在普鲁士和奥地利进行法典编纂一样。萨维尼坚决反对这样的做法，认为是异想天开和心血来潮。因为这样的后果将助长德国的完全分裂的状况，把目前尚还存在的共同法的因素都抛弃了，而共同法是维系当前的各邦之间的共同性因素的重要方面。（2）由瑞赫贝格所主张的维持现状的方案。萨维尼支持这一方案。（3）在德国各邦采用一部统一的法典。

这一观点的代表人物就是蒂堡。[29]这种观点在当时有为数众多的支持者，萨维尼需要着力反对的就是这种观点。

对于蒂堡的主张，萨维尼认为应该放在整个18世纪的背景之中加以考察。萨维尼认为18世纪是一个对于人的创造力充满自信的时代。在启蒙主义所导致的理性主义的指引下，在各个领域都出现了追求完美的事物的冲动。这不仅在宗教和国家政治制度方面产生了影响，也在民法领域产生了影响。人们开始吁求新的法典，试图以完备的法典来达到自动保障法律适用上的确定性和安全性，排除法官根据案件的具体情形作出决定的权力，将其职能限制在机械地适用法律的书面条款之上。[ 30] 这一思想也否认任何历史的独特性，认为法典对于所有时代的所有人民都是同样适用的。法律具有自己的内在的力量，任何人都不能阻碍其适用。这样的观点对于实在法的渊源也有着特殊的看法，即法的主要的渊源是法律，也就是由国家最高的主权者明确颁布的规则，法学只应以实在法的内容作为其研究对象。既然法律的内容取决于立法者的意志，那么法律的内容，以及法学的内容就完全是由偶然的因素所决定的。很可能明天的法律与今天的法律截然不同。[31] 萨维尼为了反驳这样的理论，分别对于法的起源和法典的性质进行了分析。

2.萨维尼关于实在法，特别是民法的起源和性质的理论。

萨维尼开门见山地提出，市民法的起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政制一样。所有这些因素都是民族的统一的精神生活所创造的统一体，它们密切联系在一起，不可分离。只是在具体的研究之中将其分开进行剖析而已。

这些因素的统一体是人民的信念的产物，而不是偶然性的和自由意志的产物。[32] 法的基础在于民族的共同意志之中，[33]但是在一个发展中的文明中，总是存在一个人民的活动的分化的趋势。某些曾经由大家一起从事的活动开始由特殊的群体来进行。法学家群体就是在这样的分工之中产生的。曾经作为人民的共识的法，也逐渐转化为法学家群体的共识，法学家取代人民，担任了法的发展的职能。但是，由于职业法学家的介入，法也开始变得复杂和不自然。

法因此取得了双重存在的形式，一方面是法仍然是存在于民族的生活世界的有机体的一部分，另一方面法又成为法学家手中的一门特别的科学。萨维尼认为，法的这种存在形式的两个方面的相互影响和相互作用是理解法在后世发展历程的关键。现在人们把这两个方面叫作法的社会性因素（以说明其与人民大众的一般关系）与法的技术性因素（作为一种独立的科学的特征）。萨维尼用这样的理论解释了为何会出现属于特殊的民族或群体的特别法的现象。法作为某个群体的生活世界的创造物，自然与其特殊的精神状况相联系，因此，只要有特殊的群体存在，就会产生特殊的法。萨维尼在一种特殊的意义上使用“自然法” 一词[34] 来指称这种产生于日常生活之中的法。他认为这样的法的存在和发展，决不取决于法学家所阐述的法以及立法者所制定的明确的法律。

根据萨维尼的观点，法在最初的阶段，可以被不太确切地称为是习惯法阶段，即从习俗和人民的信念之中产生了法。法在后来的发展主要通过职业的法学家群体来推动。但是，推动法发展的决定性的力量是来自民族内部的，无声无息在潜移默化之中发挥作用的力投。[35]法的发展不是由立法者（包括法学家在内）的自由意志所决定。因为对于决定法的发展的内在力量-民族精神，立法者不能发号施令。立法既可能有积极影响，也可能有消极影响。由此，萨维尼进入了阐明其立法理论的部分。

3.萨维尼对于立法的态度。值得注意的是，萨维尼对于立法及法律，持有一种实证主义观念，他认为立法就是最高主权者将其意志宣布为法律，而法律自然也就是被明确宣布的立法者的意志了。[36] 萨维尼认为，主要有两种类型的立法。一种是拥有立法权的人试图通过立法来体现其政治意志。当不是法学家的人说要进行某一新的立法时，通常就是这种类型的立法。罗马法也提供了很多这方面的例证。但是、他认为立法者意志基本上是独断而又任性的，作为这样的意志之表现的法律不可避免的会与其他的部分的法不相适应，因此这种立法往往是对法的一种有害无益的侵蚀，应该尽量避免求助于这种手段。[37]第二种类型的立法具有积极的影响。

由于单个的法的原则的确可能存在不明确，不确定，但是司法又要求法必须具有确定性。在这种情况下，出现了一种类型的立法、作为对习惯法的帮助，消除其中的疑问和不确定性的因素，使其规范明确，保持其纯正，使其成为现实的、反映人民的真实意志的法。对于这一性质的立法，萨继尼认为古罗马的裁判官告示是一个典型的例子。[38] 从萨维尼对于立法的认识来看，他对于立法持有一种十分消极的看法，认为作为立法者主观意志之体现的立法活动，很容易打破法的有机发展的历程。他因此认为立法者应该特别抑制其活动，即使要进行立法，也只应该限于从属的、补充的性质。

4.法典论。萨维尼虽然是在其立法理论的框架之内讨论法典问题，但是，他首先还是明确区分了包罗万象的法典与一项单个的法律之间的区别。

萨维尼认为：一部普通的、一般化的法典将是以后的法的惟一的渊源，法典将取代在其之前有效的一切其他法的渊源。[39]这是萨维尼对于法典的基本看法，我认为不深入理解这一论断，就无法理解整个论战和甚至整个19世纪的德国私法学和后来的德国民法典的一切特征。[40] 根据这一论述，萨维尼在其展开的论述中认为。法典必须满足，同时也应该具有两个特征：（1）法典就其内在的内容来说，应该保障最大限度的法的确定性以及法的适用的安全性。（2）就其形式来看，法典必须将其内容以精确的形式表现出来，而不能产生混乱和歧义。萨维尼首先对于第一个特征进行了分析。

他确认，就法典的内容来说，最重要的，同时也是最难以实现的就是法典的内容的完备性（completezza）问题。因为法典注定要成为法的惟一的渊源，所以它应该被期待包含了对可能提交到它面前的每一个法律问题作出回答。[41]萨维尼马上质问，这样的要求是否可能，也即法典对于每一个可能出现的单个案件都有预见，并作出相应的规定这是否可能。萨维尼认为，根据常识就可以知道，这实际上是不可能做到的。现实生活中出现的案件的变化是无穷无尽的。所以不可能对于所有的情况作出详细规定。萨维尼因此拒斥了这样的试图穷尽一切的法典存在的可能性。

但是，萨维尼马上又说，的确存在另一种意义上的完备性。

这种意义上的完备性就如同几何学上的术语一样。比如三角形之中，从两条边及其夹角的情况就可以知道关于三角形的一切情况。[42]萨维尼说，在法律之中也存在这样的情况。“在我们的法的每一个部分之中，都存在一些要素，可以从中推论出其他部分。这些要素，可以称之为基本原则”。[43]从这些原则之中依次可以推论出各种具体的法律概念和其他的法律原则。不过萨维尼认为，这样的推论和阐述，构成了法学的最艰巨的任务。在一个法学不够发达的时代，也无法通过这一方法来实现法典的完备性。换言之，萨维尼并未否认通过这样的方式实现法典的完备性的可能，但是，在当时的问题是，德国法学界还没有足够的学术能力发展出这样的学术体系。他所谓的法典编纂时机不成熟的理论也是在这一点上得以成立。为了获得这样的学术能力，萨维尼认为需要对于从古到今的一切时代，一切民族的法进行深刻的研究。

他说，如果法典产生于对这样的法学无很好的了解的时代，将不可避免地造成特别严重的后果。在这样阶情况下，从表面来看，是根据法典进行司法活动，但是，在事实上，是根据存在于法典之外的东西进行司法。这存在于法典之外的东西就将成为法的真正的主要渊源。[44]这样的形式与实质的不一致是很有害的，根据法典进行的司法，在事实上就迎合了那一时代的占据统治地位的思想，而与真正的法的渊源相背离。这种支配法典背后的真正起到法的渊源作用的东西，其名称甚至都是变化不定的，有时叫自然法，有时叫法理学，有时叫法的类推。在法典产生之后，其他的法源都被取消，但是在实际上又要借助于其他方面的东西，这不免导致在处理单个案件的时候的冲突和相互矛盾。

法典导致的其他消极影响来说，萨维尼认为将会造成对法学的毒害。

由于在法典之中，法律渊源都集中到实在法的层面，人们会忽视先前时代的智慧，不可避免地把注意力都集中到法律条文的字面卜来。“一部平庸的法典，除了产生一种机械、僵硬和毫无生机的关于法的观念之外，毫无所得”。[45]在分析了法典的内容之完备性存在的问题后，萨维尼涉及了法典的外在形式问题。他认为，即使法典的编纂者的确对于法典的内容有着精深的理解和完美的认识，但是能否把这样的内容以恰当的形式表达出来也是一个问题。

为了表达出法的内容，需要一种特殊的语言。也就是严密精确的法律语言。但是，萨维尼认为德国其时还不存在能够满足这样的需要的法律语言。[46]他说德语在法律词汇方面存在的最大的问题是很难将有关拉丁文的术语准确移译为德文。这方面，他认为法文存在很大的优势，因为法语本来就是直接从拉丁语之中发展出来的。但是，萨维尼认为很可惜的是，法国人没有好好利用这种优势！在论证了德国尚缺乏编纂法典的条件，也即法典编纂之不可能的问题后，再次回到他最初提出的法的起源和发展理论上，认为德国也不需要编纂这样的法典。“当一个民族处于其精神发展的年轻阶段的时候，他们对于其自己的法有着清晰的认识，但是，对于法典则缺乏相应的表达的语言和逻辑技巧”。

[47]所以在这一时刻人们并不感觉到编纂法典的需要。相反，在衰落的时代，当一切精神的创造力都已经衰竭的时候，人们开始试图编纂法典。

萨维尼在作出这些说明的时候，大量利用了罗马法的历史发展之中的情况作为例证。他认为自己阐述的关于法的起源和关于法此问题的理论可以在罗马法史之中得到很明确的验证。他由此进入对于罗马法的说明，在这样的说明之中，也包含了对于蒂堡对罗马法的抨击的回应。

5.萨维尼对罗马法的评价。萨维尼给予了罗马法极高的评价，认为它是惟一的由一个伟大的古代民族在接近1000多年的进程中一直不断加以发展、完善和改进的法律。

对于蒂堡将罗马法视为衰微时代的法的观点，萨维尼认为优士丁尼法典之中的确存在时代的痕迹，但是，这一法典的核心是古典时代的法学家的著作的汇编和摘要。这些著作在优士丁尼时代被作出了很多的添加和篡改。研究罗马法应该把主要的注意力放在古典时代的法学家比如帕比尼安和乌尔比安的著作身上，而不应该一味地指责优士丁尼时代的衰落。

对于罗马法学家的工作方法，萨维尼认为，罗马古典时代的法学也是建立在先前时代确定的基本原则的基础之上。伟大的罗马法学家，他们所赖以支持其学说的法的概念和原则并不是他们自己自行任意创造的结果，而是通过先前时代长期的潜移默化的习惯发展而来。这些法学家的活动不过是利用这些概念和原则进行某种类似于数学上的加减乘除的推论而已。这样的方法并不是某一个或几个法学家的特有的技能，而是大家共同的财富。在他们之间存在的区别也许不过是在使用这种技巧的熟练程度上存在不同，但是，方法却是相同的。[48]如果比较法学家的完整的著作，可以发现，其实他们之间的区别并不是很大。他们为同样的伟大的作品而进行着努力，他们的整个法学作品都是一个有机的整体。他们是一群具有可相互替代的人格的群体。[49] 针对蒂堡对于罗马法本身存在的问题的批评，也即为了具体案件的个别正义而对于法进行某些机巧的解释是否损害了法的确定性之问题，萨维尼认为，法在事实上并不是一个自在自为（in se e per se）之物，它存在于人们的生活之中。如果法学偏离这一目标，法学在其自身的发展之中毫不考虑人的现实生活之中的法律关系，那么法学的发展虽然可以达到一个高度完美的形式，但是却无任何现实意义。[50]正是在这一点上，罗马法学家表现出了其优秀的方面。为了处理具体的法律案件，他们直接地面对这一案件来寻求法律上的解决方案。在他们看来，在理论与实践之间并无明确的界限。他们的理论是为了得到直接的实际的适用，而他们的实践持续不断地根据理论而得到改进。他们在从一般到具体，又从具体到一般的这种转换之中表现出卓越的才能。

换言之，被蒂堡视为罗马法的缺陷的地方，却被萨维尼认为正是针对蒂堡批评的罗马法的文本缺乏确定性的问题，萨维尼认为有些言过其实。他认为，一个巨大的历史问题只可能逐渐得到改善而不可能一次就达到完美的地步。文本不确定的问题甚至在《圣经》中也存在，要挑剔的话，永远可以提出这样的话题。萨维尼认为罗马法的主要价值在于法学家的法学方法，并不在于某个具体的规定。因此，只要有正确的出发点，即使从最恶劣的《学说汇纂》的版本也可以学习到罗马法学家的方法。

关于罗马法的规范的可接近性问题，萨维尼认为只有对罗马法的原始文献进行认真的阅读和仔细地鉴别之后才可以认识到其中有价值的原则和方法。如果只是通过梗概或课堂学习来认识罗马法，或只零星片段地分析罗马法的某些孤立片段，那么就无法体会到罗马法的优越。他们就会发现任何观点都是可能的，罗马法不过是一大堆由古代的法学家所撰写的数不清的、变化无端的单个决定或规则而已。

既然在法典编纂的问题上发生了辩论，那么萨维尼自然不放过罗马法在这一方面的经验。他提出的问题是，为什么在罗马法的古典时代人们没有进行法典编纂？[51]他认为在古典时代，也就是帕比尼安和乌尔比安的时代要搞出一部出色的法典并不困难。3个最为杰出的法学家，帕比尼安、乌尔比安和保罗都担任过特别高级的官职-军政长官之职，同时也不缺乏对于法律事务的兴趣。如果他们感觉到有必要制定一部法典的话，没有任何人可能阻止他们进行这一活动。但是，他们提都未提此事。萨维尼认为发生这一情况的原因在于，罗马法的发展由其内在的力量所决定，当法还处在其发展历程之中时，人们不会感觉需要一部法典。相反，到了6世纪的时候，当一切精神之火都已经熄灭的时候，人们开始感觉到一部法典的必要性了。虽然后人要感谢这些法典编纂者，因为没有他们，罗马法也许就不会流传到现代的欧洲。但是，就法典编纂的观点本身来看，却是法的精神极度衰落的表现。[52] 6.萨维尼对当时已经编纂的3部主要法典的评论。这一部分构成了萨维尼的著作的篇幅最大，也最具有技术性的部分。总的来说，萨维尼对于这3部法典持否定的态度，认为它们是在一个错误的时代的错误的产物。但是，具体到对各法典的评价来看，对于法民的评价最低，无一赞词，而且恶语相加，几乎接近于辱骂。对于奥民的评价也不高，但是，语气平缓，就事论事。

对于那个庞然大物普民，则评价最高。有意思的是，萨维尼的这种评价与现在的公认的对这3部法典的评价几乎截然相反。那么是什么因素导致萨维尼作出了这样的评论？不能否认的是，当时普遍存在于德国政治和社会舆论之中的反法国的舆论妨碍了德国的法学界对法民作出客观的评价。对于侵略者的仇视，对于法国革命的攻击，在法学领域也转化为对法民的攻击。对于普民的有限度的褒扬，自然也有着民族自豪和自尊的情绪在其中。但是，如果仅仅满足于这样的解释，那么就将严重曲解-至少是忽视 -萨维尼，以及萨维尼所代表的整个时代的法典的观念。事实上，从萨维尼的观念的逻辑出发，得出这样的评论几乎是必然的。

1）对于法民的评价。前文已述，萨维尼对于法民的评价极低，在文中将其形容为一个“恶性肿瘤”，[53]是法国革命和拿破仑专制相结合的怪胎。这一法典产生的过程就决定了它先天不足的特征。萨维尼认为，在对法民产生影响的因素之中，政治因素远远超过了技术的因素。因为这一法典导致的对于现行法的改变比普民对于现行法造成的改变要大。[54] 从技术性的角度，萨维尼分析了法民编纂过程之中存在的问题。萨维尼主要利用了法民在起草过程之中产生的各种资料，特别是立法会议讨论记录。他指出，肤浅、冗长、罗嗦、模糊是整个讨论过程的特点。一个数目庞大和混杂的评议会最多讨论一些常识问题，比如父亲是否应该为女儿准备嫁妆或买卖合同是否可以因为非常损失而取消。对于那些他们觉得可以说上几句的条文，大家热烈地讨论。对于技术性、学术性强的部分，大家却什么也不说。这样导致的结果是，法典之中的最重要的部分，也就是其技术性的部分，实际上根本末得到讨论。根据萨维尼的统计，在讨论记录之中，涉及买实合同的可撤销性的规则的讨论的篇幅，居然比合同前两章的讨论篇幅的总和的4倍还要多！ [55] 而萨维尼认为，对于一部法典的价值和用途来说，这些单个的孤立的规定的重要性相较于那些一般理论，本来几乎就可以忽略不计。[56]由于立法会议未能很好地改善草案的质量，因此，法民仍然保留了由几个法学家搞的急就章的特征。

萨维尼接着分析法民的起草人员的法学理论状况，猛烈地抨击他们的罗马法素养的欠缺。把这些人与罗马时代的法学家相比，“可以说，罗马法学家是职业水准，而法国民法典的起草者和评议者完全是门外汉。前者根本不需要一部法典，而以后者的水平去搞法典甚至连想都不能想”。萨维尼本人曾经在法国留学，因此对于法国的法学理论的状况如数家珍，批评起来也是信手拈来、得心应手。被萨维尼的批评所涉及的，包括了包塔利斯的公法概念以及马尔勒维（Maleville）的取得时效理论，以及二者双双对于罗马法上的关于离婚制度的错误理解。罗马法学专家维尼认为法民的编纂者关于罗马法的常识性的错误是可耻而且不能原谅的，因为法国很早就已开始讲授罗马法。[57] 在这样的学术水准的基础上产生的法典的内容就可想而知了。就法典的内在方面-完备性-来看，萨维尼认为对于法国人来讲，也许压根就没有使法典达到完备性的计划。他辛辣地挖苦道：“在很多的情况下，很多重要的观点之所以缺失，仅仅是因为他们没有在优士丁尼的《法学阶梯》之中被涉及或只是偶尔地被涉及”。[58] 就法典的外在方面-法律术语体系来看，萨维尼认为，法民几乎是一片混乱。这特别表现在有关财产法的部分。整个的罗马法中的财产法都是建立在物权和债这样的严格的法律概念的基础之上，但是法民对此居然没有作出任何定义，导致整部法典很混乱。

萨维尼围绕着法典的不完备导致的后果进行了分析。法典不完备，在出现漏洞的时候，必然提出求助于其他的法源的问题。

对于这一点法国人也知道，“在事实上，只有很少的法律案件可以直接根据法典的条文得到处理。因此决定几乎每个案件的真实的因素都是那些存在于法典的字面之外的被忽略的因素”。[59]但是，在可以援引的法源上，他们存在不同的意见，被提到的就包括：
（1）自然正义，自然法；
（2）罗马法；
（3）古老习俗；
（4）习惯，司法先例、法理；
（5）共同法；
（6）一般原则、原理、科学。对于这些截然不同的法源之间的关系，没有明确说明。惟一的一次例外是说，只有在没有相应的习惯（usage）和学说（doc- trina）的情况下才可以适用自然法进行补充。

萨维尼对于在法国存在的可以作为补充的法源的状况进行了分析。

对于自然法，萨维尼认为是个没有确定性的东西，与个人的某种道德确信没有很大的区别，以其作为法源，毋宁说是允许法官自由作出判断。

除了自然法之外，别的可以用来作为补充法源的是先前存在的法和科学理论。根据萨维尼的分析，它们都存在不确定的问题。萨维尼作出这样的总结，“法律的差别不是一个问题，关键是对于萨维尼在对法民进行了彻底的否定之后，对法国提出了两条建议，他认为法国可以有两种选择：（1）仅仅把法典看做是类似于《法学阶梯》一样的作品，同时继续稿出类似于《学说汇纂》的功能的第二部作品；
或者更好的一种选择是：（2）恢复那些在法国曾经有效的法律，而只在某些有限的问题上，为法国制定新的统一的法律。这一建议实际上就是说在法国最好不要搞什么法典。[60] 2）对于普鲁士法典（以下简称普民）的评论。在萨维尼所评论的3 部法典之中。普民所受的评价最高。萨维尼认为普民的编纂者的学术水平高，而且的确在制定的过程之中进行了深刻的研究，是真正的学术的产物。

法民根本就没有资格与普民相比较。“这不仅因为德国人天生的优越性，而且也在于二者产生的外部环境和动机截然不同。

法民的目的在于赶忙结束革命造成的某些严重的弊端，同时把一切在平等的基础上固定下来。而推动普鲁士法典产生的惟一目的在于对一部优秀法典的希望，没有外部需求的压力”。

[61]普民与法民相比的另一个优点是它没有废除地方法，因此这一法典是作为一种补充性质的法源而存在的。根据颁布普民的法令的规定，这一法典是要取代萨克逊地区的罗马法、共同法、以及其他辅助性的外来法律或法。而所有的地方法继续有效，但它们也必须在 3年之内也编纂为特别的法典。[62] 萨维尼对普民在作出积极的评价的同时，在具体问题上仍然进行了批评。“如果我们来看一下普民的文本内部的情况，我们就不得不承认，在这个时代根本就不应该去搞什么法典”。萨维尼所批评的仍然是完备性的欠缺和形式上的欠缺。的确为了确保不存在遗漏，以及法典的完备性，在普民的编纂过程之中曾经搞过一个法源索引。沃勒马尔（Volemar）曾经根据原始文献的顺序，指明《民法大全》（Corpus iuris civilsi）的每一段落在普民草案之中的相应位置；

如果没有采用时，也说明了不采用的原因。但是，萨维尼认为这样的活动并不够。普民是否实现了完备性，只要看立法者前后态度的变化就可以了。最初的时候，弗雷德里希二世（Federico II）毫无疑问是希望得到一部特别简明的、通俗的同时也是完备的法典。在这样的法典之中，法官成为机械司法的机器。这样的意图也表现在普民立法者绝对禁止在法律存在不足的悄况下进行解秤，而规定每次都必须求助于立法委员会，即使单个的案件也不例外。但是与这样的意图完全不同的是，在法典之中，又明确规定法官如果对于其处理的具体案件，没有直接的法律规定、应根据一般原则以及与该案件相类似的情况的法律规定进行处理，但是法官要对此判决承担责任，并且可以寻求推翻这一判决。普民的规定可以看作是理想对于现实的某种让步，但是法官还是受到严格的限制。

不过在普民的最后一版中连这样的限制也被取消了。法官被允许在对任何一种案件的处理中解释法律。[63]萨维尼认为，在这样的改变之中，法官的角色已经发生了根本的变化。从最初设想之中的司法机器的功能，而变为更加具有一种科学性的而很少机械的功能。

这构成了普民的一个重大的缺陷。普民的规定既没有达到一种完备性。将法官的活动置于司法机器的地步，又未达到揭示最基本的指导性的原则的地步，而是在两个极端之间徘徊。[64] 造成这样的缺陷的原因，萨维尼认为是没有深入研究罗马法所导致。罗马法与普民之间存在继承与发展的关系，而正确地处理这样的继承和发展，必须建立在对于法的历史的深刻研究之中。但是，普民的编纂者并未做到这一点。在整个18世纪德国缺乏伟大的具有历史感的法学家。这一时代的人受到理性主义的影响，特别地贬低多样性的价值，而满足于进行哲学化的推理。[65]这样的学术准备是不够的。

同时，由于德国法律语言的问题，不足以清晰表达概念，无法使其达到形式上的统一。

3）对于奥民的评价。萨维尼首先批评了奥民起草过程之中的缺陷，特别是对外封闭的态度。奥民起草之中德国其他邦的法学家的参与极少。除了对于高利贷问题搞过一次有奖征文之外，没有其他学术合作活动。连有关的草案都未提供给德国的各大学法律系。萨维尼认为，这种自我孤立的，把法典编纂看作是自己的一个国家的内部事务，仅仅求助于一个国家内部的学术资源的态度，对法典编纂的事业很有害。

就其内容来看，虽然根据特蕾西姬女皇的指示，编纂者不应受罗马法的限制，而主要应该依据自然正义。但是，仔细分析其具体内容，就可以发现，奥民仍然以罗马法为主要的渊源。

萨维尼把奥民与普民进行了对比。他认为，普民的特征在于尽可能地演绎各种可能的情况，而奥民只倾向于形成一些法律关系的概念和一般规则。

奥民因此特别类似于一部稍微扩展了的《法学阶梯》。普民和奥民，对于萨维尼而言，代表了两种追求完备性的不同的途径。前者可以看作为是一种具体决疑法，后者则是一种抽象决疑法。萨维尼认为这两种途径，在法学界还没有能力（这种能力自然只能通过历史研究来获得）提取和抽象出准确的法律概念和原则的时候，前者要优越于后者。由于普民之中是力图详细地列举各种具体操作性的规范，所以即使存在某些概念界定上的问题，危害性要小一些。但是，在类似于奥民这样的抽象决疑法的法典之中，概念界定的准确性就特别重要了。

但是，正是在这一点上，奥民存在很多的问题，其概念过于抽象而且模糊，建立在罗马法的某些简单的文字的基础或现代的某些评注作品之上。没有对于法源进行深刻的研究，无法进行这种概念界定。这导致具体案件的处理真正决定性的因素并不在法典之中，而是在法典之外。在这一问题上，奥民与法民相同。

那么可以担任补充性质的法源是什么呢？奥民第7条指出，首先是法典之中相类似的条文，如果仍然缺乏规定，就援引自然法。对于这两种性质的补充法源，萨维尼认为都存在问题。第一种补充法源其实意义不大。因为法典并没有详细的操作性条款，即使相类似的情况也没有明确的法律条文依据。至于自然法，如果用它作为补充的法源，其危害甚至连奥民的起草者自己都直言不讳地承认：“如同在哲学领域，每个人根据其信念作出判断，可以很容易地想象，法官也会这么做。名义上是根据公平原则进行处理，实际上不过是任意裁决”。[66] 所以，在这一方面，奥民与法民一样，最终没有实现法典事先预设的目的。因为理论仍然要不可避免地并且是静悄悄地对于司法产生影响。而这种影响本来是法典所试图取消的，因此一切在事实上仍然取决于流行的理论的品质的好与坏。一言以蔽之，不完备的法典导致了这一切。

现在可以对萨维尼对三部法典的评价作出一个总体的分析。根据萨维尼对于法典的看法，法典在编纂之后将成为惟一的法源。这导致了对于法典的完备性的要求，而实现法典的完备性，萨维尼认为在理论上存在两种方法，一是演绎各种可能的情形，详细列举各种特殊的情形，二是通过准确的概念术语，形成一个严密的法律逻辑体系，从这套术语体系中可推论出一切可能性的情形。萨维尼又认为，事实上，第一种方法注定要失败，因为现实生活变化无穷，不可能预见到一切情况，因此，唯有第二种方法值得追求。但是，通过第二种方法实现完备性对于法学本身以及法学语言的状况有很高的要求。没有对于历史的深刻的研究，无法整理出这样的概念术语。

在这三部法典之中，法民之所以得到最低的评价，是因为它甚至末试图追求法典的完备性。同时法国的法学并不是建立在深厚的历史研究的基础上，而基本上是出于实用的司法的目的而进行的写作。所以，他们搞出的法典自然弊端丛生了。另外的两部法典，普民和奥民，被萨维尼认为是从不同的途径实现法典的完备性的尝试。普民走的是试图演绎一切可能性的路子，奥民走的是通过概念术语体系实现完备性的路子。二者也都没有成功。不过萨维尼认为，在这样的不成功的前提下普民又稍微优越一些。

因为，普民毕竟有大量的具体的规定。由于缺乏准确界定的概念和原则，同时奥民又缺乏具体的操作性的条文，所以，普民所享有的即使是不完美的完备性也不为奥民所享有。

根据这样的分析，可以说萨维尼对于3部法典的评价，主要围绕着其对于法典的概念展开，他的评价与他对法典持有的观念密切联系。

7.萨维尼对于德国民法现状的分析以及相应的对策和建议。

萨维尼认为德国当前的民法的状况是历史发展的产物。罗马法在德国民法的发展之中发挥了巨大的作用。不仅共同法基本上就是罗马法，即使是地方法，也绝大多数起源于罗马法。不能因为罗马法是外来的法就反对它（这也是蒂堡攻击罗马法的一个理由）。

德国的法律也不可能自行在不受外来因素的影响下进行发展了。

所以，那种认为德国法可以自行发展的观点也是错误的。

对于德国的法律不统一的状况，许多人提出批评，认为在德国应该统一法律，统一司法。萨维尼也承认目前的这种状况的确存在弊端。的确司法人员费神劳力地从各种著作之中比较各种理论的区别，没有比直接查阅法典的条文来得方便。但是，萨维尼再次质疑这样的求大一统的思想的根源。他认为这是理性主义的产物，跟随着理性主义，这种思想在欧洲到处流行。但是，它也已受到一些学者的反对，比如孟德斯就对此提出质疑。

德国当前支持这种同一性的思想主要来自这样的论点：对于共同的祖国的热爱，就应该有义务消除各地的法律的不同。如果这样的前提成立，那么的确每一个怀有善良愿望的德国人都不得不承认德国应该进行这种法律统一化的活动。让我们来看萨维尼如何反驳这样的观点，他说：“在任何国家之中，其机体的健康和良好取决于机体整体和各个部分之间的平衡。个人之间的关系，城市内部的关系，国家之间的关系都是这样的平衡的一个组成部分。对于整体的关爱，只可能包括在每个人之间相互维持的良好的个人关系之中。一个人只有管理好其自己的家庭才可能成为一个良好的公民”。[67]因此，如果在每一个乡村，每一个阶层，每一个城镇，由于其独特的情感，因此也产生特殊的法来调整相互之间的关系，那么可以说这种特殊性正是其特殊的意志的表现。这样的民法，因为它反映了人民的情感和意志而应该值得尊重。相反，萨维尼认为，那种产生于一个外来的、任性的并且对于人民无动于衷的法才是应该被加以斥责的。

以上持论，比起蒂堡的那种充满开明君主专制的政治气息的高调来，萨维尼更多地表达了一种个人主义的信念。萨维尼在此以个人的实在性对抗整体的抽象性，认为所谓的整体不过是个体的累积，整体因此也不存在要求个体取消自己的独特性的理由。

萨维尼也不认为德国法律的状况会导致永久的分裂。因为与特殊性同时存在的还有相似性的情况。德国各地存在的强大的共同法，以及所有地方法几乎都建立在共同法的基础之上的这些事实，使得德国的各个人口群体都牢固地联系在一起。

在针对现状作出分析之后，萨维尼开始点题，提出这一时代德国的法学和立法的使命的问题。

萨维尼认为在德国的法学界占据统治地位的理性主义的法学思想存在弊端，因此首要的任务在于清算这一错误的思想。“现在的这个时代，特别是那些罗马法的反对者经常举出这样的观点。理性，在所有的时候对所有的人都是同样适用的。根据这纯粹的理性的指导，当然可以搞出普遍适用的法典来”。

[68]但萨维尼认为，那种认为存在可以适用于所有时代的所有的事物的确信，不过是一种不幸的偏见而已。“我们既然可以承认不同的时代，不同的民族可以创造出不同的艺术品，为什么我们拒不接受这样的创造性的原则在国家和法的领域之中的表现”？[69]这可真是萨维尼的沉甸甸的世纪之问啊。

对于理性主义者关于法的普遍性的观点，萨维尼认为最好的反驳的例子是与婚姻有关的法。婚姻占据法的一半的领域，但是其本身的一半几乎由习俗所构成。因此如果不与必要的其他相关因素联系起来，每一个关于婚姻的法就几乎都是不可理解的。在现代，加上基督教对于婚姻的影响之后，对于婚姻关系的非法律性（即认为婚姻关系不是一种世俗法律上的联系，而是一种基于宗教理念的联系）的宗教信念，导致婚姻关系更加复杂和不确定。习俗、宗教与实在法并不一定如同立法者所想象的那样可以基于实在法而联系起来。最主要的还是取决于公众的意识，如果立法确认这种公众意识，那么可以得到有效的施行。但是，如果立法与具体环境不相符合，那么它就根本无法得到认可，解决不了问题，甚至增加了不确定性的程度以及增加了解决问题的难度。[70] 即使是涉及到财产法这样的被认为还没有什么特殊性的领域，萨维尼也认为它也取决于法学的长期和渐进的发展过程，即使法学家也不能随意凭空创造有关的原则。立法者自然也不能对此任意发号施令。

那么如何克服这种过于相信人的理性，认为可以凭空根据理性的原则推演出完美的体系的思想？萨维尼找到的武器是历史和建立在历史研究之上而形成的历史感。他在其著作中反复强调这一点。

“历史感是惟一保护人们避免受到某些人的一时的理论影响的工具。

大谈自然法不过是因为对于某些制度的历史起源不清楚而已。一旦在个人与整个世界和历史之间的关系上丧失了历史感，那么必然就会去求助于一种错误的普遍性的理论”。[71]萨维尼认为，任何思想的形成和问题的解决都受到先前的情况的影响，没有任何方法可以避免这一历史的宿命。萨维尼说，我们是历史的奴隶，虽然我们并不喜欢它。从这个角度来看，历史是一个无法避免的恶，但是，正因为如此，我们才更加应该去对于历史进行深入的研究、了解，这样才可以主动地把历史材料作为自主学习的东西。[72]但是从另外的方面来看，历史也是一个巨大的善。历史是智慧的宝库，积累了所有时代的人的所有的经验。

只有在历史感的指引之下，才能区分武断和真正的智慧间的区别。

根据其阐明的历史观念，萨维尼提出了“两个不可能”，也即：不可能破坏有活力的发展之中的法学理论和文化；
不可能改变现存的法律关系的性质。这两个不可能的基础在于各个时代之间的无法割裂的联系。[73]由理性主义支持的大规模的立法活动，偏偏试图割裂自己的时代与先前的时代的联系。

他们把立法看作是能够一劳永逸的对社会进行的外科手术（这也是蒂堡使用的比喻），但萨维尼反唇相讥说，由于无知，这些手术师也很可能同时把本是健康的肉切下来！在批评了法典编纂以及支持这一计划的思想基础之后，萨维尼为德国当代法学界指出了方向。就法学来看，他认为应该加强对历史的研究。这样的研究表现在对于罗马法的研究，对于德国传统法制度的研究，以及这二者在现代经历的发展的研究。罗马法是法的典范，人们主要学习其法学研究方法以及原则。因此，学者应该从具体制度之中研究、分离、抽象出有机的仍然有生命力的原则出来，同时让那些已经成为历史的东西，都仍然保留在历史之中。德国传统法虽然没有这样的优点，但是它是联系德国各民族的中介，具有民族性。

虽然其大部分已经消失了，也不能忽视它。对于二者的修改，主要是法学家进行的工作。从中世纪到现在的发展也应该进行研究。在这里，萨维尼已经预示了他在日后进行的两个主要的研究；
这样的研究表现在他的《小世纪罗马法史》以及《当代罗马法体系》之中。

萨维尼也认为，没有法典的国家可以在民事方面进行一定的立法，但其功能仅限于解决法冲突和清点古老的习惯。这与其对立法所持有的严格的限制的观念是一致的。

对于那些已经编纂了法典的邦，[74]虽然萨维尼批评了这些法典，但是他并不认为应该废除这些法典。废除不仅导致更大的混乱，而且也会引起对公众的消极影响。需要考虑的是如何避免其导致的危害。萨维尼认为仍然应该进行共同法和地方法的研究。不能因为法典而消灭法学。

薛军