【董事禁止竞业义务论】禁止竞业

董事禁止竞业义务论

董事禁止竞业义务论一、董事禁止竞业义务的概念、生成依据及性质董事禁止竞业义务，亦称董事竞业禁止义务或董事竞业回避义务。在我国，董事禁止竞业义务始于1929年《公司法》的颁布。后因果消声匿迹。1993 年12月29日，随着《中华人民共和国公司法》的颁布及其后的施行，它又回归中华大地。

从学理上讲，董事禁止竞业义务为禁止竞业义务的子项。为此，我国台湾学者刘清波将它称为狭义禁止竞业，而将禁止竞业称为广义禁止竞业，广义禁止竞业是指对特定营业具有竞争性之特定行为加以禁止而言。其被禁止的客体为特定行为：其被禁止的主体不以特定人为限，即对任何人均加以禁止。如商标专用权、专利权、著作权、公司名称权等之类权利，均禁止权利人以外之任何人行使。狭义禁止竞业义务，则仅指对于特定营业具有特定关系的特定人之特定行为，加以禁止而言。其被禁止的主体，则限于特定人，而且该特定人尚需与该特定营业具有特定法律关系。其被禁止的客体则也是特定行为（注：刘清波：《民法问题研究》，台湾三联出版社1986年版，第316页。）。可见，董事禁止竞业义务，为公司董事不得实施其所任职公司之营业具有禁止性质之行为也。

董事禁止竞业义务，按不同标准可分为不同种类。依产生方式而言，可分为法定禁止竞业义务和约定禁止竞业义务。前者为公司法明确规定，后者由当事人通过合同而意定。依竞业方式而言，可分为同业禁止竞业和兼业禁止竞业。

前者是指禁止的竞业行为与权利人的营业相同或者相类似；
后者则是指竞业行为与权利的营业相关、或义务人不得兼任其他公司董事长、执行董事或者董事（注：
荚振坤：《竞业禁止初探》，《法商研究》1995年第5期，第41页。）。

公司董事禁止竞业义务是公司董事应负重要义务之一。就它的生成依据来说，我国大陆学者有两说。一为“由诚实信用原则派生而来”说（注：郑万青：
《论公司法上的竞业禁止》，《学习与思考》1997年第7期，第32页。），二为 “由董事忠实义务派生出来的具体义务”说（注：苏义保等：《论公司董事的竞业禁止义务》，《法学探索》1997年第3期，第28页。）。笔者认为，董事禁止竞业义务与董事的其他的义务一样，其生成依据从根本上来说来源于董事与公司之间的法律关系。目前，国内就董事与公司之间的法律关系主要有三说。一曰信托说。这是英美法的通说。该说认为，董事是公司财产的受托人，董事义务的本质以此为据而获得说明（注：刘俊海：《股东权法律保护概念》，人民法院出版社1995年第133页。）。二曰代理说。

英美法等的另一些学者认为，董事作为公司的代理人，其义务依据代理的法理获得说明（注：刘俊海：《股东权法律保护概念》，人民法院出版社1995年第134页。）。三曰委任说。我国有些学者认为，董事被公司委托从事的行为既有管理和经营受托财产的行为，也有此行为以外的事实行为；
董事在执行业务中的意思决定权也不同于一般的代理人。信托说和代理说包容不了这些行为和权利。而委任说则能弥补上述之不足，能较好地说明董事与公司的法律关系（注：刘俊海：《股东权法律保护概念》，人民法院出版社 1995年第139页。）。笔者亦赞同委任说。

董事禁止竞业义务的性质不同于善管义务之积极的作为义务，它是一种消极的不作为的义务，即它要求董事不得为特定行为。此种不作为义务基于上述法律或权利主体（公司）对董事的委任而发生。

二、董事禁止竞业义务的内容目前，国内外学术界对董事禁止竞业义务的内容众说纷纭。择其要者可分狭义和广义两说。狭义说认为，董事的竞业禁止义务仅指“董事不得为自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业”（注：郑万青：《论公司法上的竞业禁止》，《学习与思考》1997年第7期，第32页。）。广义说则认为，董事的禁止竞业义务，除上之外，还包括“董事不能抢夺公司的商业机会”和“禁止自我交易”两者（注：苏义保等：《论公司董事的竞业禁止义务》，《法学探索》1997 年第3期，第29页。）。笔者主张狭义说，因为它能较准确地揭示董事禁止交易义务的内容之内涵。广义说则将属于董事忠实义务内容之“董事不能抢夺公司的商业机会”和“禁止自我交易”，也作为董事的禁止竞业义务的内容，这就超出了董事禁止竞业义务之外延。

根据我国公司法第61条第1款规定，狭义的董事禁止竞业义务内容为 “董事不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业”。综观国内外学者对这一问题的研究成果和笔者的研究，笔者认为，要正确理解和把握董事禁止竞业义务的内容，必须注意以下几点：
1.要正确理解“自营或者为他人经营”的含义。目前，对此含义有两种不同见解。一种见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。另一种见解认为，所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为；
所谓“为他人经营”是指作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为“（注：［日］并木俊守：《董事的义务和责任》，中央经济社1993年第3 版，第129、122、123、124、124页。）。笔者认为，第一种见解较符合禁止竞业义务的本意。因此，不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事自己的”隐蕴“竞业行为也属禁止之列。在目前，不少董事往往采用”隐蕴“的竞业方式与所任职公司进行竞业。

2.要正确理解“与其所任职公司同类的营业”的界限。对董事所任职公司“同类的营业”的理解，学者的见解也不尽一致。一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业，而该营业是否在着后执行或仅仅载于公司章程则在所不问”（注：苏义保等：《论公司董事的竞业禁止义务》，《法学探索》 1997年第3期，第28页。）。

另一种见解认为，这里所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，不用说这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之目的事务密切有关的业务。例如就建筑公司来说，以建筑、设计、施工为主，它的同类营业，也包括建筑材料的购买和加工。如果一个建筑公司的董事，同时自己经营或者又为他人经营一个建筑材料的商店，他就可能会营私作弊，损害本公司的利益。因此，建筑公司的董事，购买（卖）和加工建筑材料的营业，为同类营业，应予禁止（注：卞耀武等：《中华人民共和国公司法条文要释》，长春出版社1994年第1版，第68页。）。

然而，即使在公司章程所载的公司经营范围的目的事业中，被禁止的竞业营业局限于目前公司实际上进行的营业，目前公司没有进行的营业并不被列于被禁止的竞争营业之内。另外，即使公司章程有明确记载的营业，但公司完全不准备进行的营业以及完全废止的营业并不列入“公司的营业”（注：［日］并木俊守：《董事的义务和责任》，中央经济社1993年第3版，第129、122、123、124、 124页。）。因此，在上述场合，即使经营相同的营业，不属于被禁止的竞争营业。

3.要正确理解禁止竞业的地域。对于不同地区经营相同的业务，是否属于竞争。日本公司法学家并木俊守认为，这要以是否与公司利益发生冲突或者将来会发生利害冲突这个测量器来衡量。换言之，即使董事经营属于公司营业种类的业务，但由于营业地域不同，公司在该地区完全不进行营业活动或者完全没有开始进行营业活动准备时，应该说，这种经营并不属于被禁止的交易。然而，如公司虽尚未在某一地方从事某一营业，但已着手准备或者着手准备已经相当明确的场合，董事就不能与任职公司在同一地区自营或者为他人经营相同的营业（注：［日］并木俊守：《董事的义务和责任》，中央经济社1993年第3版，第 129 、 122、123、124、124页。）。

4.要把握销售对象问题。在市场经济中，制造销售营业、批发营业、零售营业，经营的往往为同一商品。那么，是否禁止上述三者经营同一商品？应该说，批发营业和零售营业，其营业方式各不一样，所以没有实际的利害冲突，不属于被禁止的范围。如兼营电器制品生产与销售的公司，将销售部门分立成为一家新公司（子公司）。母公司的董事担任子公司的董事长，他为子公司利益而销售电气制品的营业，并不属于被禁止的营业（注：［日］并木俊守：《董事的义务和责任》，中央经济社1993年第3版，第129、122、123、124、124页。）。

当然，从母公司和子公司均进行电器制品的销售这个意义上讲，两公司营业同一营业看上去应被禁止的营业。但是，母公司的电气制品销售对象仅为特定的子公司，而子公司的电气销售对象为不特定即众多的批发店和零售店，两者的销售对象各不相同。因此，不会由于子公司销售电气制品而影响母公司的利益。在这种场合，子公司的营业不被禁止（注：［日］并木俊守：《董事的义务和责任》，中央经济社1993年第3版，第129、122、123、124、124页。）。

5.要把握关于禁止董事竞业的时间。关于董事应负禁止竞业义务的时间，从委任合同的效力一般意义讲，终于董事解任或辞任之时。因为委任合同一经终止，董事的身份也即终止，董事的禁止竞业义务亦就终止。只要董事在卸任后从事的竞争营业没有利用原任公司的财产、信息或机会，即不构成违反禁止竞业的义务（注：［日］并木俊守：《董事的义务和责任》，中央经济社1993年第 3版，第129、122、123、124 、124页。）。然而，上述理解只揭示了委任合同一般效力的含义，而没有揭示它的效力的全部内容，也不符合客观实际。第一，委任合同的效力虽终于董事的卸任，董事对原公司财产的控制力也终于董事的卸任。但董事对无形财（资）产（信息、客户）的控制力并不因其卸任就立即失去对它们的控制力和利用力，这叫滞后控制力。这种滞后控制力的时间，因无形资产的不同而有别。短者则只有几个月，长者可长达几年。目前，一些国有公司的董事（经理）辞职后正是利用国有公司的无形资产-包括管理经验、客户、信息和市场等的滞后控制力，搞“一家二制”与原公司相竞争。这是国有资产流失的重要渠道。第二，从法理上讲，上述利用对原公司无形资产滞后控制力的行为，是违反民法最高原则-诚实信用原则中的“后合同义务”的。为了保护合同双方当事人的合法权益，维护社会经济秩序，九届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》，特将“诚实信用”作为我国新合同法的基本原则。诚实信用原则具体包括：（1）在订立合同时，当事人应当如实向对方陈述商品瑕疵、质量情况……；
（2）在履行合同义务时，当事人应根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通过、协助、提供必要的条件……；
（3）合同终止后，尽管双方当事人不再承担合同义务，但也应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这种义务称为后合同义务（注：张桂龙等：《合同法译释》，人民法院出版社1999年版，第12页。）。可见，从诚实信用原则的后合同义务考察，董事的禁止竞业义务也不随着委任合同的终止而终止。第三，由于我国目前法律对董事禁止竞业义务的时间尚未作出规定，一批董事、厂长（经理），为了维护国有公司的利益，往往在“辞任协议”中规定董事辞任后在一定时间内不得从事原公司的同类营业的办法，来规定董事的后合同义务，维护国有资产的流失，效果较好。第四，国外的成文法虽对董事禁止竞业的时间界限没有作出明确规定，但从一些判例法来看，董事卸任后，仍不得利用其曾任职公司的有关无形资产为自己谋利益。例如，英国某一公司的一位董事代表公司与一客户洽谈一项有利可图的业务，这位董事掌握了这个信息后，尔后则辞去董事的职务，自己直接与对方达成上述交易，获得丰利。英国法院认为，该董事虽已辞任，但他利用了任职时的公司创利信息，仍视为从事与公司相竞争的活动，判令董事将所得利润交公司所有。董事禁止竞业义务的时间国家法律应原则规定之。国家法律尚未规定之前，公司章程则应载明。当然，董事履行这种后合同义务的时间，因公司类别的不同而有别。无形资密集形公司，董事履行后合同义务的时间可以适当规定得长一些，反之则可短些，不能搞一刀切。但也不能规定得过长，如2年以上等。如果规定得过长，则有悖于合同自由和公平竞争的法理。

6.要把握禁止董事竞业的方式。董事竞业的方式，既有从事生产和销售活动，又有从事兼职担任与公司有竞争关系的公司的董事长、执行董事或者董事的。因此，各国公司法为维护公司利益，除禁止董事从事有竞争性的生产和销售活动外，还禁止董事兼任与公司竞争关系之董事。如德国股份公司法规定，董事会成员未经监事会许可，不得担任其他商业公司董事会成员或者业务领导。虽然英美法等国家公司法规定董事可以担任其他公司的董事，但以不损害本公司利益为限。我国公司法第70条规定，国有独资公司的董事未经国家授权投资机构或者国家授仅部门的同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织的负责人。我国公司法规定禁止董事竞业义务的第60条第1款，并无关于禁止董事兼任的明文规定，但从该条第1 款后半句的不得“从事损害本公司利益的活动”这一维护公司利益总览性的规定中是否可以引申出该条款的规定亦禁止非独资公司的董事兼任与本公司有竞争关系的公司的董事长、执行董事或者董事，笔者认为不能绝对而论。这是因为，禁止董事兼任其他同类的营业公司的董事或业务负责人，是为了维护公司的利益。如果董事的兼职行为，并没有损害本公司利益，是可以兼任的。例如母公司的董事，担任母公司的全子公司的董事长，他为子公司经营属于母公司经营范围的营业，并没有违反禁止竞业的义务。因为子公司虽然在法律上是不同于母公司的另一个具有独立法人资格的公司，但由于它是母公司的全资公司，在经济利益机制上子公司与母公司成为一体，相互之间完全没有利害关系，在这种场合，母公司的董事完全可以兼任子公司的董事长。然而，如果某公司的董事，担任该公司只拥有60％股份的乙公司的董事长，他为了乙公司的利益而经营与甲公司的竞争营业，这就会损害甲公司的利益。按该条款后半句的规定精神，是予以禁止的。

三、董事违反禁止竞业义务的法律效果董事违反禁止竞业义务的法律效果，是指董事违反禁止竞业义务之行为在法律上的效力。据笔者研究，董事违反禁止竞业义务的法律后果主要有两种：对外（对第三者）的法律效果和对内（对公司）的法律效果。

1.对外的法律效果。从我国《公司法》第61条第1 款和法律责任一章中的有关条款来看，法律对董事违反禁止竞业义务行为本身并非规定为无效。这是由于董事违反禁止竞业义务的行为往往涉及到众多的善意第三人，作为善意第三人的经营者或者消费者，不可能也没有义务应知道其交易对方的董事与自己订立的合同之行为违反了禁止竞业义务；
假使法律一概规定董事违反禁止竞业义务的行为无效，势必害及善意第三人和市场交易安全。

当然，董事违反禁止竞业义务的行为，如果事先与第三者事先串通而为的，即为无效，其所得收入应收缴国库。

2.对内的法律效果。禁止竞业义务是董事对公司所负的一项重要义务，当然不得任意违反。否则应受到一定的制裁，即违反此义务，在法律上发生以下法律效果。

第一，请求权。公司董事如违反禁止竞业义务，而与所任职公司进行了竞业行为，公司即享有请求该董事停止其竞业行为的请求权，即公司可请求该董事停止其违反禁止竞业义务之行为。我国《公司法》虽无明文规定公司的这一权利，但《民法通则》第六章第四节《承担民事责任的方式》中有此项权利之规定。

第二，归入权。我国《公司法》第61条第1款规定，董事违反禁止竞业义务的，其“所得收入归公司所有”。这即为公司的“归入权” （rechtdesselbsteintitts），又称“介入权”或者“夺取权”。即公司将违反禁止竞业义务之董事从事竞业行为的收入视为公司的收入。归入的对象，既可以为董事将其为个人利益而进行的竞业收入，也可以为董事为他人利益而获得的竞业报酬。

关于归入权行使的时效，德国股份公司法第88条第3项规定为，自董事会成员和监事会成员得知公司获得归入权之时起3个月。

日本商法典第264条第3项规定，为自董事交易之时起1 年。

我国台湾公司法第209条第5款规定，自所得产生后1年。

我国《公司法》因故尚未规定行使归入权的时效，这虽给公司行使归入权留有了较大的空间，但可能会产生“归”而不“入的负面效果。根据我国社会主义市场经济还不成熟的现状，在修订《公司法》时，笔者建议将公司归入权的行使时效规定为自董事从事竞业行为所得后2年为宜。

行使归入权后能否还能行使损害赔偿权。对此，各国立法例不尽相同。

瑞士债务法464条第2项规定可以重叠行使。德国股份公司法第88条第3 项亦将归入权与请求赔偿损失作为公司的两项救济权利。我国台湾民法第563 条则规定， “得请求因其行使行为所得之利益，作为损害赔偿”，其只能选择行使。日本商法典第266条第4款明确规定，董事违反禁止竞业义务进行营业时，董事或第三者得到的利益额，推定为董事所任职公司遭受的损失额，但行使归入权时除外。我国公司法第61条第1款，只规定归入权，而未规定损害赔偿权。这样规定，可能难以全面保护董事所任职公司的利益和对董事认真履行禁止竞业义务的“警告” 作用。

我国公司法第63条关于“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”之规定，是否属董事违反禁止竞业义务之规定？笔者认为这是对董事违反善管等义务的总览性的救济措施，而不是对因董事违反禁止竞业义务的专项救济措施。笔者认为，依日、德、瑞立法例，我国《公司法》有必要将赔偿请求权也作为董事违反禁止竞业义务的救济措施。当然，这种救济措施只有公司行使归入权尚不能弥补公司遭受之损失时，才能行使，而不能重叠使用，否则有失公平。

四、关于我国完善公司董事禁止竞业义务的立法建议当今各国关于董事禁止竞业义务的立法，大致可分为绝对禁止立法和相对禁止立法两者。前者是指不论董事从事竞业活动是否对其任职公司有利益冲突、无利益冲突以及反而有利，概不予准许；
后者是指经董事会或股东大会批准，董事可以从事竞业活动。

绝对禁止立法的好处是能强化董事的禁止竞业义务以及加强董事履行这一义务的责任感，以更好地保护公司和股东的合法权益。其不足之处是：（1 ）投资者特别是具有控股权的投资者（公司）难以顺利实现投资策略。在实践中，控股投资者从经营策略考虑，常常派本公司的董事担任子公司的董事长、执行董事或一般董事。但是如果子公司的经营范围与母公司相同，其所派的董事就会因违反禁止竞业义务，而不能直接参加与母公司有竞争关系事宜的决策，从而影响母公司的投资策略。（2）难以建筑公司董事的“人才高地”。这是为，公司委任的一些“体外”（非执行）董事往往为同行中的“经营里手”或“专家”，而他们在公司的工作为业余性质的。若其在不损害公司利益前提下从事与其任职公司同类业务，亦应负违反禁止竞业义务的责任，他们当然不愿担任这些公司的“体外”董事。

这样，公司的董事人才高地就难以造就。（3）影响我国市场的发育。我国辽远广阔，许多市场尚未开发，这就为董事在不与其任职公司利益相冲突前提下从事与该公司同类营业的经营活动提供了广阔市场空间。如果把董事的禁止竞业义务绝对化，对我国市场的发育也是不利的。

相对禁止立法的好处与不足，正好与绝对禁止立法的好处与不足相背。

但是，只要处理得当，它的不足之处是能预防或者避免的。因此，各国均倾向采取禁止立法方法。如《日本商法典》第264条第1、2 项规定，“董事为自己或第三者进行属于公司营业范围的交易时，须向董事会公开出示该交易的重要事实，并取得同意。”、“进行前项交易的董事，须立即将其交易的重要事实向董事会报告。”我国台湾《公司法》第209条第1项和第2项规定， “董事为自己或他人为属于公司营业范围之行为，应对股东会说明其行为之重要内容，并取得其许可。”、 “股东会为前项许可之决议，应有代表已发行股份总数三分之二以上股东之出席，以出席股东表决权过半数之同意行之。”据《德国股份公司法》第88条第12项规定，董事经监事会同意可从事竞业活动。从以上立法例可见，有条件适当放宽董事禁止竞业义务，是当今公司立法的趋势。

我国《公司法》施行之今虽只有5年，但它胜过日本50 年的历史（注：
［日］滨田道边访问笔记第16页。），已为有条件适当放宽董事禁止竞业义务作出法律规定积累了不少经验，又有国外放宽之经验可借鉴。可见，我国有条件适当放宽董事禁止竞业义务法律规定的条件已初步具备。

所调放宽我国董事禁止交易义务的法律规定，主要是放宽禁止交易的条件和程序。就具体而言，（1）董事在从事竞业活动之前，必须向董事会提出申请，并得到董事会批准。（2）在申请时，董事必须向董事会陈述其竞争活动的重要事实。就一般而论，其所陈述的事实应包括竞业公司的资本、营业目的、经营成绩、营业状况、交易对方当事人、经营标的物的种类、数量、价格、竞业公司可得利益、地域等。（3 ）为使董事会的批准公平合理，有利害关系的董事不得计入董事会会议的出席人数，也不得参与表决。当然，在审议董事竞业活动时，参与审议的董事应履行善良管理的注意义务，即要以对待自己事情一样的负责态度参与审议。（4）董事会批准方式应视情而定，有的可以采用个案批准，有的可以采用概括性批准。采用批准方式的依据应以是否会损害公司利益为标准。

（5）董事会的批准应为事前的，事后的批准权属股东大会。但股东大会不予追认的，公司得行使归入权。行使归入权还不能弥补因董事违反禁止竞业义务所造成的损失的，董事还应负赔偿责任。

当然，董事禁止竞业义务放宽后，其兼任两家或多家彼此具有竞争性营业公司的董事而导致违反董事禁止竞业义务的问题也就迎刃而解。但是，即使在放宽董事禁止竞业义务的环境下，对兼职的程序也应规定得精当。（1）董事在担（兼）任第二家竞业公司的董事时，必须经与其任职的公司董事会批准；

（2 ）必须向兼任公司陈述其与任职公司的委任关系；
（3）因董事兼任行为而给其任职公司造成经济损失的，兼任的董事应负赔偿责任。反之，亦然。否则，仍有违反董事禁止竞业义务之虞。

黄来纪