知识产权权利冲突解决方式之反思
知识产权权利冲突解决方式之反思 知识产权权利冲突是现实生活中经常发生的现象，为解决这一问题，学术 界和实务界通常主张“撤销在后权利”。然而，撤销在后权利这种方式存在着种种 缺陷。从法经济学和民法善意取得原则出发，解决知识产权权利冲突应区分“善 意”与“恶意”。对于“善意”之情形，可实行强制许可以达到效益最大化；对于“恶 意”之情形，则应撤销在后权利以保护正当权利。
知识产权的权利冲突，是指由同一知识产权客体依法衍生的两项或两项以 上相互矛盾或抵触的权利的现象，即就同一知识产权客体在某种条件下同时归属 于多个主体的法律形态。这种法律形态的一般表现形式为在先权利人与在后权利 人之间就同一知识产权客体发生的权利冲突。
随着知识产权在当代社会生活中的地位愈来愈高，无论是在国内还是国外， 这方面权利冲突现象也越来越普遍。就国内而言，早期如“武松打虎图”版权纠纷 案、[1]冯雏音诉江苏三毛集团案（又称“三毛”漫画形象案），[2]近期如贵州南 明风味食品有限责任公司诉湖南华越食品有限公司“老干妈”商标不正当竞争案 [3]和“百脑汇”市场名称权与商标专用权冲突案[[4]都是权利冲突的典型案子。
导致知识产权权利冲突的原因是多方面的。首先在于知识产权权利本身的 特殊之处，如知识产权具有权利边界的“模糊性”和“一物多权”的特点，即同一知 识产品上可同时存在两项或者两项以上的权利。其次，现行知识产权分散立法模 式以及缺乏统一执法原则的执法模式是权利冲突的制度基础。最后，利益驱动是 相当一部分知识产权权利冲突产生的经济动因。本文将剖析学术界和实务界普遍 主张的“撤销在后权利”的解决方式存在的不足，进而提出解决知识产权权利冲突 的可行选择。
一；
知识产权权利冲突解决的方式和原则 知识产权权利冲突产生后，自当不能回避，而应尽最大努力进行权利协调， 包括权利界定、利益划分和职能协调等。解决知识产权权利冲突，总的说来，大 概有这样几项原则：其一是尊重或保护在先权利原则；
其二是权利独原则；
其三 是权利平衡原则或利益兼顾原则。
解决知识产权权利冲突的方式，目前最为常 见的多哭在先权利人向行政机关或司法机关提出请求或诉讼，要寸撤销有瑕疵的 或与在先权利相冲突的在后权利，而受理衫关也往往依请求为之。这种解决方式， 也是舆论界广为宣传的保护知识产权的方式之一。对于在先权利人的这种选择笔者认为，固然有其存在的原因和理由：
首先，它符合保护或尊重在先权利原则。保护在先原贝要求在后权利的创 设、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保护的在先权利。“在后权利”要获 得法律保护，应当刀形式到内容都具有合法性，能够成为一项独立而完整的衫利。
因此，如果某一“在后权利”建立在侵犯他人权利的基41，之上，这种有瑕疵的权 利就不应当存在也不受法律保护。
其次，公民法律意识的增强也是导致权利人偏好撤方式的重要原因。目前， 中国正处于经济体制转轨时期，万管存在诸多不完善之处，但市场经济是法治经 济的意识已经深人人心，加之法制宣传教育的加强，权利观念已经根石蒂固，权 利不可侵犯已成共识。一旦知识产权人的权利与4t人的权利发生冲突时，“讨一 个说法”的念头立即产生。更胜于舆论界经常报道的是诸如行政机关严厉打击、 查处假健伪劣产品等置之于死地而后快之类的处理方式，使得知识产权人更倾向 于选择撤销在后权利这条途径。
最后，知识产权人对知识产权是一种财产权，对财产权与人身权之辨证统 一关系缺乏足够的认识也是一个不可忽视的因素。有些知识产权人，由于市场经 济意识不强，不能够充分认识到知识产权之客体—知识产品所蕴含的巨大的商业 价值，或者过于注重人身权而疏于行使财产权，或干脆搁置知识产品。其结果是 一旦发生权利冲突，对解决权利冲突方式的经济上的考虑不够。这一点，在“三 毛”漫画形象案和“武松打虎图”案中都有体现。笔者将在下文中另述。
从法院方面看，法院（主要是法官）支持撤销在后权利这种方式的一个主 要原因在于法无明文规定，就是制度设计方面存在缺陷是法官选择这种方式的主 要动因。根据法理学，在大陆法系国家，法官不能是法律的创造者，而只能是法 律的执行者。他只能以法律条文为依据去裁剪现实生活。如果法律没有明文规定， 即使原告没有这方面的诉讼请求，法官认为撤销在后权利合法不合理，也不得不 为之。这一点，在“百脑汇”案中即有所体现。法院方面人士认为，该案是市场名 称权与商标权、商号权之间的冲突，对于此案所涉及的法律问题法律依据不足， 只能通过司法解释补充和完善立法。同时，还认为这样做存在风险，知识产权专 家也表示出这种担忧。很明显，法律依据不足将使法院趋利避害，选择一条没有 风险的处理方式，而撤销在后权利简单易行，便于操作，毫无疑问是首选模式。
二、撤消在后的权利并非最佳的选择撤销在后权利，固然有其法律上的依据，然而是否最佳的选择，却值得怀 疑。“老干妈”一案即为明证。贵州南明风味食品有限公司（下称“南明公司”）诉 湖南华越食品有限公司（下称“华越公司”）“老干妈”商标不正当竞争一案已由北 京高级人民法院于2001年3月20日终审审结：华越公司停止在相同产品（风味豆 豉）上使用“者干妈”瓶贴。按理说，该案至此应当终结。但是2001年6月，华越 公司首先发难，两家公司纷争又起。华越公司以承诺承担经销商一切损失（甚至 包括诉讼费用）为代价，试图将南明公司的产品从北京市场挤出去。对于这种行 为，华越公司的解释是：北京高院的判决不仅于法无据，而且于理不通。首先， 从法律角度看，两家公司均只就“老干妈”商标通过初审，至纠纷发生时两家均没 有获得注册，由于我国商标法实行先申请原则，因此不能以南明公司使用在先为 由而给予保护。其次，从情理上说，对于“老干妈”商标成功走向市场并形成今日 之商誉，华越公司也做出了一定贡献。简单地判定一方有使用权而撤销另一方的 使用权，不符合民法中的“公平”原则。笔者认为，姑且不论华越公司行为是否合 法，理由是否成立，单就本案所产生的后果而言，撤销在后权利是一种并不明智 的选择，它是对纷繁复杂的社会经济生活的一种简单化、抽象化，是一种形而上 学的解决方式，并不能从根本上解决权利冲突。笔者认为，一概撤销在后权利， 至少存在如下缺陷：
第一，从法经济学的角度看，法及法所保护的权利都是具有效益的。尽管 效益不是法所追求的价值目标。但是，“法应当以效益作为分配权利和义务的标 准”。阴撤销在后权利，固然可以起到保护在先权利人合法权利的作用，但就整 体效益或社会公共利益而言，却不能达到最大化的效果。以前面提到的“三毛” 漫画形象案为例，在“三毛”漫画著作权与商标权冲突案中，三毛集团的注册商标 为在后权利，且是在侵犯著作权的基础上产生的有瑕疵的权利。最后，被告被判 决停止在产品、企业形象上使用“三毛”漫画形象作品。而此前该商标已注册并使 用多年，在同行业中享有一定知名度。此判决使被告遭受的损失是可以想象的。
i一步说，如果该商标被培植为驰名商标以后再发生这样（事件，受到损失的将 不仅仅是厂家，因为驰名商标意味着f给国家、社会带来可观的经济利益。并且 对著作权人而言除了得到十万元的赔偿外，其它的一无所获。显然，这既二是一 种单方当事人个体利益最大化的结果，也不是一种于方当事人整体利益最大化的 结果。
第二，这种方式不符合解决知识产权权利冲突的其门原则。前已论述，撤 销在后权利符合保护在先权利原则；
但是，它与解决知识产权权利冲突的其他原 则特别是权利二衡原则或利益兼顾原则并不是在所有情况下都不会发生}突。因此，保护在先权利原则应与其他原则一起综合考虑为此，强调保护知识产权人的 利益是必要的，但这种强调t以不妨碍知识产品的广泛传播和使用权为限。所以 在知i产权所有人、使用人、社会公众之间，达成某种利益平衡{终是各国知识产 权立法的主旋律之一。撤销在后权利，有E会明显有悖于这一原则。它可能会简 单地、机械地保护了刁先权利人的权利，却对在后权利人的权利视而不见，导致 刁利失衡。[8] 第三，作为一个附带的后果，撤销在后权利人可能导弓交易成本的直接增 加。在先权利人要求撤销在后权利人i在后权利往往通过司法或行政程序来解决。
这种方式耗查大量的时间和费用，“老干妈”案已品尝了这一滋味。对于i案，谁 也不能预料还有多少与之相关的诉讼将要进行下去案，谁也不能预料还有多少与 之相关的诉讼将要进行下去。但有一点是可以明白的：无论对哪一方当事人而言， 诉讼成本都相当高昂。不仅如此，笔者发现，市场上已经出现几家新的“老干妈” 产品，这是否是一种“鹏蚌相争，渔翁得利”式的结局，值得深思。但对两家公司 市场份额的影响是不言而喻的，谈判费用的增加也是不言自明的。
三、解决知识产权权利冲突的可行选择 通过以上分析，我们看到，解决知识产权权利冲突的方式之所以在大多数 情况下仅局限于撤销在后权利这一种迭择上，一方面是知识产权人方面的原因， 另一方面则是法官方面的原因，或严格地说，是制度方面的原因。鉴于此，笔者 的建议也主要着眼于两个方面。
首先，对知识产权人而言，一方面，提高权利意识，充分认识到知识产权 的本质特征是一种财产性的私权，懂得用法律手段维护自己的权利固然重要。但 是更为重要的一面是知识产权人应认识到知识产权是继承与发展的统一，知识资 产是专有性、独占性与公共性、社会性的统一。同时，新闻媒体应有正确舆论导 向，在宣传打击严惩侵犯知识产权行为时，也应当适当宣传如何在维权的前提下 使效益最大化。这也是新闻舆论作为上层建筑为经济基础服务的应有之义。
其次，从法官的角度出发，应当对制度设计上的缺陷予以弥补，以使法官 有章可循。具体而言，在区分在后权利人与在先权利人权利冲突主观上是“善意” 还是“恶意”的前提下，对解决知识产权权利冲突的方式，应分别作出规定。在“善 意”的情况下，即使在后权利人的权利是有瑕疵的权利或者说是建立在侵犯在先 权利基础上的权利，只要他对这种权利冲突的发生主观上是“善意”的，即他不知 道也不可能知道这种情况的发生，并且，在后权利人使用该知识产品的附加价值远胜于在先权利人使用的情况下，那么，法院在处理这种权利冲突时应建议双方 进行协商以达成许可使用协议。如果在先权利人与在后权利人经过协商，达成许 可使用协议，那么，呈现在我们面前的将是一种双赢的局面。这种方式可以使不 同的知识产权各得其所，相互协调，使知识产品得到最有效的利用。如果协商不 成，则应强制许可在后权利人获得使用权，并由其向在先权利人支付由法院确定 的合理的使用费。对于“恶意”的权利冲突，法院应当判决撤销在后权利，并予以 制裁。笔者认为，这种方式的合理性和正当性在于：
第一，实行强制许可，可以导致“帕累托最优”。首先，依照经济学的基本 理论，强制许可实际上是国家安排下的“合作博奕”。霍布斯认为，即使在谈判中 没有严重的障碍，人们也极少有理性能在合作剩余的分割上达成协议，除非有一 个强有力的第三方迫使他们同意。191强制许可制度的设计，不仅减少交易的信 息成本（发现谁进行交易，进行什么交易和怎么进行交易），而且减少了谈判成 本（讨价还价取得授权），使当事人合作成功进行交易的可能性大为增加，因此。
该一制度有助于实现精神、财产效益的最大化目标。[10]其次，由于强制许可以 他方获得使用权为前提，在确定许可使用费时，不论是国家主管机关确定，还是 知识产权人与使用者协商决定，各方都不会忽视知识产品被使用这一既存事实， 因此，使用费是一个各方都能接受的数额，而这种结局与知识产权人获得垄断利 润，使用人“搭便车”免费使用相比较，无论对于个人利益还是对于整体利益，都 可能是一种“帕累托最优”。换言之，知识产权人应对自己解决权利冲突的方式进 行经济分析，以期达到“帕累托最优”，即不损害任何人的利益而又改善了某些人 利益或命运的状态 . 第二，专利法中的强制许可制度已经体现出这种利益平衡的原则。专利强 制许可正是在维护在先权利人的前提下，为了使知识产品得到最充分有效的利用 和社会整体利益达到最大化，而由国家作出的强制性规定。也许有人会提出异议， 权利冲突存在“侵权”之嫌，而专利强制许可尚没有实际侵权行为，两者有质的规 定性不同。其实，如果我们把视角聚集于维护在先权利人权利和“帕累托最优” 这两点上，那么，两者的不同并不那么显著。
第三，民法中的动产所有权善意取得制也蕴涵着强制许可制度。根据善意 取得理论，尽管处分人无处分权，受让人获得的动产所有权是有瑕疵的权利，但 国家为了调和与保持静态所有权与动态交易安全价值冲突之两难，为了保证财产 流通，促进交易便捷稳妥和谋求社会的整体利益，[II] 规定只要受让人主观上是 善意，则受让人即时取得财产所 有权或他物权。试想，既然在善意取得的情形下，所有权尚 且可以发生转移，那么，在知识产权权利冲突的情形下，善意在 后权利人为什么不能获得一定范围内的使用权呢？ 第四，笔者建议“善意”情况下的强制许可，在国外的立 法中尽管没有直 接规定，相关的规定却是可以找到的。如美 国版权法第405条规定：基于已获授 权但忽略了版权声明 的作品复制或唱片而善意侵犯版权者，只要能够证明其侵 权行为的实施归因于忽略版权声明的误导，对于其收到有关作品已依第408条将 进行了版权登记的实际通知以前所 实施的侵权行为不承担实际的或法定的损害 赔偿责任。在这类侵权诉讼中，法院可以允许，也可以不允许要求侵权者一返还 其因侵权行为所获得的利润，也可以禁止侵权者继续一实施侵权行为，或者作为 允许其继续实施有关行为的条件，要求侵权者按照一定条件向版权所有人支付一 定的许可位用费。[12]美国的这种规定，值得国内立法借鉴。
四、结语 笔者以上的分析及建议，在一定意义上是目前国内关于知识产权权利冲突 之探讨的一点反思，其目的在于使人们注意到在解决知识产权权利冲突时如何做 到既维护知识产权人的权利又能尽量实现整体效益最大化。至于实践之可表性， 如“善意”、“恶意”举证责任之分配，以及立法上对于知识产权权利冲突之解决的 明确调整，都值得进一步研究。
注释：
[1]：郑成思。知识产权论、北京：法律出版社，1998.343-348. [2]郭禾知识产权法案例分析lC]北京‘中国人民大学出版社，2000.112-113. [3]彭建真：万客隆清除贵州老千妈时中国经营报，，2001-7-3（2，26）。
[4]须晓云：这样的车是不是可以“搭”·知识产权报，2001-9-21（3）。
[5]陈子龙：知识产权权利冲突及“法裁量[A]郑成思知识产权文[C]北京：
中国政法大学出版社，2000 414-427 [6] [美]E.博登海默·法理学：法哲学及其方法M. 邓正来北京：中国政法大 学出版找251-317. [7]张文显·“代西方法哲学IM工长春：吉林大学出版社，987.242.[8]晓青企业知识产权战略[M]. 1}.京：知识产权出版社，2001.23. [9]高德步，产权与增长：论法律制度的效率[M]北京‘中国人民大学出版社， 1999.101. [10]吴汉东·关于知识产权基本制度的经济思考·法学，2000：（4）。
[11]江平·民法学[M]北京：中国政法大学出版，2000.372. [12]唐广良等·计算机法、北京：中国社会科学出版 冯晓青 张泽吾