摘 要
目前，关于共犯属性理论，国内外刑法学界有共犯从属性说、共犯独立性说、教唆犯二重性说及独立性为主、从属性为辅的二重性说之间的争论。由于缺乏相应的立法规定，加之共犯属性理论研究没有形成共识，导致司法实践中解决共犯的罪责问题（尤其是具有完全刑事责任能力的共犯帮助没有刑事责任能力的实行犯犯罪时，该共犯是否构罪或应受处罚的问题）存在分歧意见，以致各地同类共犯案件出现不同的处理结果，这无疑与平等、统一适用法律的司法精神相违背。因此，为解决共犯罪责问题需进一步对共犯属性进行理论研究。笔者试图从犯罪构成要件入手，通过探讨共犯属性理论，为共犯罪责认定提供理论根据，旨在达到指导司法实践的目的。本文共分五章。第一章是论文的引言部分，介绍了国内外现行刑法理论中有关共犯属性与罪责认定的研究现状、本文的选题背景、意义、论文的创新之处及本文所采用的研究方法。第二章界定了共犯的概念和种类，共犯即是“共同犯罪人”的简称，与实行犯相对应，为犯罪的行为实施配合、加工行为的行为人。在我国，共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类。中外刑法理论界普遍赞同共犯包括帮助犯和教唆犯两类。另，本章立足于我国共犯罪责认定的立法现状，指出立法中存在的问题，即依据我国现行立法规定，无法统一解决共犯罪责认定的问题。第三章通过“马天龙陪同王小虎运输毒品一案”引出司法实践中对共犯罪责认定的争议焦点。即马天龙陪同王小虎的行为是否构成运输毒品罪，存有争议：一种观点认为依据共犯的从属性原理，共犯的成立和可罚性都从属于正犯，即马天龙是否构罪从属于王小虎，王小虎的行为不构罪，马天龙的行为当然不构罪； 另一种观点认为依据共犯的独立性原理，马天龙的陪同行为表现出了其具有独立的主观恶性，因此，马天龙是否构罪不应从属于实行行为人王小虎，应当对其单独评价，马天龙的行为构成运输毒品罪，具有刑事可罚性。第四章评析了目前存在的“共犯从属性”、“共犯独立性”、“教唆犯二重性”及“共犯以独立性为主，从属性为辅”的二重性等四种学说下共犯罪责认定标准都有合理之处，但同时都存在不足。同时，结合马天龙陪同王小虎运输毒品一案，具体分析了在四种学说下共犯马天龙的罪责认定问题，得出现有的共犯属性理论都无法彻底解决共犯罪责认定问题的结论。第五章鉴于现有认定学说和标准的不足，笔者试图重构共犯二重性，以期为认定共犯罪责找到更为合理的根据。在本章中，笔者在借鉴目前学者已提出的“共犯从属性”、“共犯独立性”、“教唆犯二重性”及“共犯以独立性为主，从属性为辅”的二重性这四种学说的基础上，创新性地提出从“两要件犯罪构成”的角度重新诠释共犯的二重性，认为，共犯的“独立性”和“从属性”分别体现在犯罪构成的主观要件和客观要件方面，二者在认定共犯罪责方面相辅相成，同等重要，地位相等。最后，依据本文重构的共犯二重性对马天龙的行为进行分析，得出像马天龙一样的同类帮助行为人，因同时具备共犯的“独立性”与“从属性”，符合共犯构罪的主观要件和客观要件，构成运输毒品罪。关键词：共犯属性，罪责认定，独立性，从属性，二重性，犯罪构成第1章 引言
1.1 研究背景和意义1.1.1 研究背景司法实践中，共同犯罪是比较多发、复杂的犯罪形态，而我国刑事立法有关“共犯”罪责认定的规定散见于分则的个别条款中，只适用于指导个案，总则中又缺乏相关“共犯”罪责认定的规定。加之，作为认定共犯罪责的核心问题共犯属性，亦存在共犯从属性说、共犯独立性说、教唆犯二重性说及独立性为主、从属性为辅的二重性说间的争论，刑法理论界尚没有形成共识，导致各地在处理同类共犯案件时出现不同的处理结果，违背了平等、统一适用法律的司法精神。1.1.2 研究意义为了解决共犯罪责认定问题，目前需进一步对共犯属性进行理论研究。笔者试图从“两要件犯罪构成”的角度，通过探讨共犯属性理论，为共犯罪责认定提供理论根据，旨在达到指导司法实践的目的。1.2 国内外文献综述
1.2.1 国内研究现状(1)共犯从属性说与罪责认定台湾学者陈子平认为，关于共犯从属性与独立性之意义，应该以‘实行从属性与独立性’以及‘要素从属性’加以理解。关于罪名从属性，其认为，“通常都做为共同正犯之本质问题，即有关犯罪共同说、行为共同说及犯罪支配说之问题加以检讨”，而“共同正犯”在本质上乃属于正犯，而非如日本通说所认为的共同正犯亦带有共犯的性质，因此，有关共犯从属性之意义，并无须讨论罪名从属性问题。”关于可罚从属性，陈子平教授认为，“虽与共犯从属性问题相关联，然此问题应该属于共犯更上层、最根源之共犯处罚根据之问题”。因而将其置于要素从属性之下讨论，而不作为共犯从属性意义之一。亦有台湾学者认为，“在个人责任主义下，任何行为人都是独立地为自己的行为负责，而其前提就是行为人独立适用构成要件而产生独立的构成要件该当性”。因而，共犯独立性与共犯从属性不可能是构成要件的问题。共犯独立性与共犯从属性之争并非构成要件之争，而是共犯罪名独立性与共犯罪名从属性之争。进而认为，共犯的实行从属性不是构成要件的一部分，而仅仅是“形式上‘构成要件要素化’的‘客观处罚条件’。”（2）共犯独立性说与罪责认定关于共犯独立性说，我国陈兴良、高铭暄、马克昌等主观主义刑法学者的“共犯属性论”提出共犯独立性说，主张共同犯罪是共同犯罪人各自征表其主观恶性的行为。直接实施犯罪实行行为的人、教唆或者帮助他人犯罪的人都表现出了自己的主观恶性，因为他们都是独立存在且具有独立的可罚性。也即，无论实行行为人是否成立犯罪，共犯都能够独立构成犯罪。当然，共犯也就无所谓“从属性”。韩忠谟学者于是指出，认共犯之行为乃共犯自己固有之犯罪，亦称为“共犯固有犯罪说”。（3）教唆犯二重性说与罪责认定教唆犯二重性说是我国伍柳村、马克昌等学者试图调和“共犯从属性说”和“共犯独立性说”两者间的矛盾并力图克服二者存在的缺陷而在解决教唆犯问题上提出的一种共犯理论，为独创。该学说主张，教唆犯的犯罪意图须通过被教唆人的决意且去实施他所教唆的犯罪行为，才能达到犯罪目的。所以就教唆犯和被教唆人之间的关系来看，教唆犯处于从属地位，具有从属性。在共同犯罪中，教唆犯的教唆行为是教唆犯和被教唆人已经发生了人与人之间的社会关系，在这种社会关系中显示出了教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度，所以被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应该为犯罪，从这个意义讲，教唆犯在共犯中又处于相对独立的地位，具有相对独立性。但，中国学者张明楷、高铭暄等学者则认为，不宜用“二重性”来解释现行刑法所规定的“教唆犯属性”。还有学者将共犯的独立性理论即共犯成立犯罪的独立性与可罚独立性归入共犯从属性理论中加以研究，认为共犯独立性理论理应纳入共犯从属性理论体系，方能解决共犯从属性内涵混乱的局面。（4）“独立性为主，从属性为辅”的共犯二重性说与罪责认定我国学者陈世伟提出的“独立性为主，从属性为辅”的共犯二重性理论，认为正是“互为条件且相互独立”的共同犯罪行为决定了共犯是“独立性”与“从属性”的有机统一体。在共同犯罪行为中，从每一个共同犯罪人的角度来考察，由于其他共同犯罪人的行为是该共同犯罪人行为的组成部分，他应对自己控制的其他共同犯罪人的行为引起的危害结果独立地承担刑事责任，这就是共犯的“独立性”，另外共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪，每一个共同犯罪人与其他共同犯罪人的行为之间必然存在相互利用、互为他人利用的条件、互为他人行为组成部分的关系，这种相互依存性，便是“共犯的从属性”。他还将共犯的“独立性”和“从属性”比作“皮”和“毛”的关系，主张共犯的“独立性”地位居主要地位，共犯的“从属性”地位居次要地位，起辅助作用。1.2.2 国外研究现状国外共犯属性论的主流观点为共犯从属性说，主张共犯的处罚要以正犯的处罚为前提，这是从属性的本质。(泷川幸辰,2005)日本学者植田重正提出，共犯的从属性具有三种意义，即实行从属性、罪名从属性、可罚从属性，将从属性与独立性的意义理解为犯罪从属性与独立性、可罚从属性与独立性以及实行从属性与独立性，并将此种理解运用于共犯之共犯性问题、共犯处罚根据及共犯的实行性问题。主张共犯的成立范围从属于正犯的犯罪，即共犯的成立仅与正犯成立犯罪的同一限度内有其可能性，简称为“犯罪从属性”；将共犯的可罚性系由其所加功的正犯行为借受而来的观念称为“可罚从属性”；将共犯的成立须从属于正犯的实行的观点称为“实行从属性”。日本学者平野龙一提出，共犯从属性具有实行从属性、罪名从属性、要素从属性三种意义。所谓实行从属性，是正犯现实地实施实行行为是共犯成立犯罪要件的问题；要素从属性，指共犯的成立须从属于正犯行为，而该正犯行为须具备何种程度的犯罪成立要件的问题；罪名从属性，指共犯应与正犯的罪名相同。德国学者麦耶尔（M.E.Mayer）根据从属的程度进一步提出了共犯的四种从属形式：（1）最小限度从属形式，指凡对他人为教唆或帮助行为，而该他人（正犯）因之实行一定行为与构成犯罪事实相当者，则教唆或帮助之者，即可从属于其行为而成立共犯，亦即被教唆或者被帮助者之行为有‘构成犯罪事实该当性’，纵或欠缺‘违法性’‘有责性’，亦无碍于教唆或帮助者之成立共犯。（2）限制的从属形式，指只须被教唆或者被帮助者之行为具备‘构成犯罪事实该当性’及‘违法性’，则教唆或帮助之者，即可从属于对方之实行行为而成立共犯，纵或被教唆或者被帮助者之行为欠缺‘有责性’，亦复无碍。（3）极端的从属形式，指被教唆或者被帮助者之实行行为必须具备‘构成犯罪事实该当性’、‘违法性’及‘有责性’而成为正犯，然后教唆或帮助之者始能成立共犯。（4）夸张的从属形式，指教唆或帮助之从属于正犯，除正犯须具备‘构成犯罪事实该当性’、‘违法性’及‘有责性’外，如因身份而发生刑之加重或减免原因者，其原因之有无，亦须就正犯决之。总之，国外学者关于共犯从属性理论之内涵，主要涉及实行从属性、要素从属性、罪名从属性和可罚从属性间的问题。其中，罪名从属性主要是关于共同正犯的本质问题探讨；可罚从属性主要讨论的是共犯处罚根据问题；实行从属性与要素从属性讨论的是共犯成立条件的问题。此外，日本学者泷川幸辰还提出，和主张共犯从属性的立场即共犯从属性说相对立的，是主张共犯独立性的立场，即共犯独立犯说。该“共犯独立犯说”与中国学者提出的“共犯独立性说”是一致的。总的来说，目前国内外刑法理论界存在的上述四种共犯学说，既有合理可取之处，但同时也都存在不足。本文针对上述研究的不足，进一步研究共犯属性理论，以期为共犯罪责认定提供理论支撑。1.3 研究内容与方法1.3.1研究内容本文一开始界定了共犯的概念及种类，分析了我国有关共犯罪责认定刑事立法方面存在的问题。由于立法中缺乏相应的立法规定，理论界又对共犯罪责认定的核心问题—共犯属性，尚未形成共识，导致司法实践中认定共犯罪责出现争议。接着，本文介绍了目前刑法理论界存在的四种共犯属性学说，即“共犯从属性”、“共犯独立性”、“教唆犯二重性”、“独立性为主、从属性为辅”的二重性说，并分析了这四种共犯属性说所主张的共犯罪责认定，同时分别指出四种学说认定共犯罪责的合理部分和不足之处。结论与展望
司法实践中，共同犯罪是比较多发、复杂的犯罪形态，而我国刑事立法有关“共犯”罪责认定的规定散见于分则的个别条款中，只适用于指导个案，总则中又缺乏相关“共犯”罪责认定的规定。加之，作为认定共犯罪责的核心问题即共犯属性，亦存在共犯从属性说、共犯独立性说、教唆犯二重性说及独立性为主、从属性为辅的二重性说间的争论，刑法理论界对共犯属性理论尚没有形成共识，导致各地在处理同类共犯案件时出现不同的罪责认定结果，违背了平等、统一适用法律的司法精神。为了解决这一问题，目前需进一步对共犯罪责认定的核心问题即共犯属性理论进行研究。因此，本文重点评析了共犯从属性说、共犯独立性说、教唆犯二重性说及独立性为主、从属性为辅的二重性说与罪责认定，同时在前人研究成果的基础上，创造性地从“两要件犯罪构成说”的角度，全新厘定共犯二重性，以期为共犯罪责认定提供更为合理的理论根据。随着我国共犯罪责认定理论的不断发展与完善，一旦有了理论共识的指导，笔者相信，共犯罪责认定法规也会相继出台，司法实践中统一处理共犯罪责的问题指日可待。